Sentencia Civil Nº 560/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 666/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00560/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 666/09

Asunto: ORDINARIO 253/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.560

En Pontevedra a doce de noviembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 253/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 666/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE LA ISLA DE LA TOJA, representado por el procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistido por el Letrado D. MARIA LUISA MORA CALVO, y como parte apelado-demandante: D. Gregorio , DÑA Carina , no personados en esta alzada, sobre declaración de nulidad de Junta Ordinaria, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 31 marzo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Palacios Palacios, en nombre y representación de Don Gregorio y Doña Carina , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO OS DIRECCION000 NUM000 , BLOQUE NUM001 , DE LA ISLA DE LA TOJA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Otero Abella, debo declarar y declaro, la nulidad de pleno derecho de las Juntas Ordinarias de Propietarios de la Comunidad demandada celebradas los días 14 de abril de 2006 y 5 de abril de 2007, así como de los acuerdos adoptados en dichas Juntas, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la Comunidad demandada a reponer el inmueble al estado que presentaba en el momento inmediatamente anterior a la celebración de las mismas y la adopción de los acuerdos de instalación del ascensor; con expresar imposición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 de la Isla de la Toja se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día doce de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de la Isla de la Toja se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 258-08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados aduciendo que se incurre en error en la valoración de la prueba, puesto que los demandantes han sido notificadas para la celebración de las juntas cuya nulidad se insta en virtud de este procedimiento aunque no conste la fehacientica del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, habiendo quedado acreditado en el caso con el testimonio de la Sra. Apolonia al respecto que trabajaba en la administración de la comunidad, que era la vía habitual de notificación. Asimismo consideran acreditada la notificación de las actas de celebración de las juntas con el listado de comuneros a los que se les remitió dichas cartas y recibo de correspondiente de correo acreditativo del envío de 29 de mayo de 2006, unido al mismo testimonio que en el caso anterior. Los actos propios de los actores abonando la cuota de fondo de reserva que se creó en la junta de 2006 al efecto y el incremento de la cuota comunitaria para ello por lo que habiendo trascurrido en exceso el plazo de tres meses para la impugnación, la acción estaría caducada e igualmente lo estaría si el plazo es de un año en el caso de la primera junta.

D. Gregorio y Dª Carina se oponen al recurso alegando que no existe error de valoración alguno en la prueba practicada ya que la juzgadora a quo ha valorado la manifestación de la testigo con arreglo a la sana crítica, que además es empleada de la administración de la comunidad, única prueba de las citaciones que se dicen efectuadas a los actores. Tampoco se ha probado de darse por acreditada la notificación que lo fuese de la convocatoria. Siempre ha existido problema con la instalación del ascensor porque no se ponían de acuerdo en cuanto a los diseños, por lo que no se trataba de una cuestión pacífica en el seno de la misma y porque la filosofía de esta comunidad es el respeto a las zonas ajardinadas e instalaciones, cuanto más si el ascensor es exterior.

SEGUNDO.- De la nulidad de las Juntas Ordinarias de 14 de abril de 2006 y 7 de abril de 2007 por falta de notificación de la convocatoria.- Frente a la exhaustiva motivación de la resolución recurrida se alza la apelante efectuando una serie de alegaciones que ya han sido tenidas en cuenta por la juzgadora a quo, y que no evidencian error alguno en la valoración de la prueba por su parte. En efecto, basa la apelante su recurso en primer lugar, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

TERCERO.- Sentado lo anterior las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular se ciñen a una interpretación aislada de algunos elementos que pueden resultar equívocos, haciendo una interpretación partidista de la prueba e intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo" que ha razonado debidamente sobre el material probatorio existente.

En efecto, se ha acreditado en autos y no se cuestiona que el inmueble de litis pertenece a distintos propietarios que en su mayoría no lo habitan y constituye una segunda residencia de veraneo por lo que la mayoría de las propietarios son notificados en los domicilios que proporcionan a la comunidad sobre los asuntos de que se trata y por correo ordinario, y así ocurre en el caso de los actores. Decíamos en la Ss de 21 de septiembre de 2007 que:

"En lo que respecta al aspecto procesal sobre la carga de la prueba, señala la STS 10 julio 2003 que: "Efectivamente, la Sentencia recurrida sostiene que la Comunidad debe probar haber convocado a los copropietarios a la Junta, y que, si por un comunero se niega haber recibido la citación, incumbe a dicha Comunidad la carga de la prueba de que la misma se efectuó. Esta doctrina, que constituye fundamento decisivo del fallo, es correcta porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar. La solución adoptada se ajusta a la doctrina mantenida por esta Sala, tanto con carácter general respecto de los hechos negativos (Sentencias 3 junio 1935, 10 julio 1967, 17 octubre 1983, 8 octubre 1984, 23 septiembre 1986, 8 julio 1988, 8 marzo y 30 abril 1991, 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002 , entre otras), como en particular en relación con la citación para las Juntas de Propietarios (Sentencia 30 abril 1992 ).....".

En el supuesto que nos ocupa, negada la citación de la convocatoria para la Junta a celebrar el día 3 septiembre 2005 por parte de los copropietarios demandantes, corresponde a la comunidad demandada acreditar suficientemente la existencia y práctica de las mismas. Prueba que no consta en autos por cuanto debe considerarse insuficiente la mera declaración del administrador de la comunidad que, evidentemente, tiene un claro interés en que se consideren debidamente realizadas las citaciones por afectar directamente a su labor profesional. La alusión a que durante más de quince años las citaciones a las Juntas se hacen por correo ordinario y mediante la exposición en los portales del edificio no exime de la debida aplicación de la legalidad cuando se cuestiona la citación a un copropietario por cuanto los medios que se mencionan ni dejan debida constancia de su recepción, ni el segundo es el medio principal. No puede sustituirse la entrega de la citación en el domicilio del propietario u otra formalidad prevista en la Ley, por prácticas o usos no amparados legalmente (STS de 30 de octubre de 1992 )"

Sostiene la resolución recurrida que la no resulta probado que la comunidad hubiese efectivamente dirigido a los actores en los domicilios señalados a efectos de convocarles para la celebración de las Juntas, en particular las de 14 de abril de 2005 y 5 de abril de 2007. No se discute y no vamos a incidir por notorio en la necesidad de la notificación de la convocatoria para la validez de los acuerdos, ni tampoco porque no se hace cuestión de ello a propósito de la flexibilidad con que puede llevarse a cabo a la notificación, a efectos de fehacientica, aunque desde luego no hay duda de que es necesario de que ello se haya llevado a cabo.

Tampoco a esta Sala, como a la juzgadora a quo, le parece suficiente el testimonio de Doña. Apolonia que a la sazón es la empleada de la Administrador de la comunidad de propietarios toda vez que aunque sólo fuera por este motivo es interesada y era la persona encargada de llevar a cabo estas notificaciones, y manifestase que afirme que lo hizo si es que añade que tiene que existir en la Comunidad un libro en el que se grapaban todas las fotocopias de correo dejando constancia del nombre del propietario, la documentación que se le enviaba y la fecha y no se aportó por la demandada porque la documentación aportada no guarda relación con las convocatorias a las Juntas y sino con la remisión de las actas y no constituye prueba de la remisión de las convocatorias -como se señala en la instancia, incluso algún tique de correo es de fecha posterior-. Aún en el caso de que la testigo no hubiera sido interesada también parece insuficiente fundar la notificación efectiva en su solo testimonio toda vez que: a) no existen vestigios documentales de la certeza de sus manifestaciones porque no existe el libro alegado por la testigo en la Comunidad aludida; b) porque al contrario de lo que se afirma en el escrito de recurso, es perfectamente verosímil y posible que haya habido un error en la citación; c) la testigo explicó minuciosamente la documentación relativa a la notificación de las actas, y afirma que "tiene que existir" la misma "dinámica de archivo" en un caso como en otro, pero no está aportada a los autos.

El demandante y la demandada sólo reconocen que le han notificado siempre las citaciones unas sí y otras no, ninguna del ascensor. También explicó con meridiana claridad que abonó el cargo de reserva para los ascensores porque está domiciliado el gasto de la comunidad y los pagan religiosamente, y el recibo dice "recibo de la comunidad" sin más y lo paga porque es socio de la comunidad, de ahí como también se sostiene en la instancia no es óbice que se haya pagado la derrama o cuota correspondiente en tanto acto propio porque efectivamente los recibos estaban domiciliados y no consta ni siquiera que haya habido un concepto especial sobre la instalación del ascensor en la remisión del envío.

CUARTO.- Caducidad de la acción.- La discusión desde la perspectiva material se centra en los efectos de los defectos de citación de la convocatoria de la Junta, sosteniendo la parte recurrente que no se trata de la nulidad de pleno derecho sino de la anulabilidad, convalidable por la falta de impugnación, y que en el presente caso el plazo de caducidad era de tres meses a contar. Ciertamente la discusión en el presente caso es irrelevante cuando después de la reforma operada por la Ley 8/1999 , el plazo para la impugnación de los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal caduca al año (art. 18.3 LPH), estando por lo tanto los demandantes dentro del mencionado plazo.

En todo caso señalar que la Jurisprudencia no es clara respecto de los efectos, siendo variable la doctrina que viene fijando el TS. Así en la sentencia de 10 julio 2003 establece que: "Todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente, por lo que resultan improcedentes las alegaciones de infracción del art. 7.1 y 2 sobre la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición del abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y se rechazan los motivos primero y segundo, sin examinar la operatividad de las respectivas normas en cuanto al contenido del acuerdo, pues la nulidad de la Junta por defecto de convocatoria acarrea la de los acuerdos adoptados en la misma impidiendo entrar en el análisis sobre el fondo de los mismos.".

En el mismo sentido las SSTS 26 abril 2001, 26 abril 2000, 29 octubre 1993, y 27 julio 1993 , entre otras, que declaran la nulidad de las Juntas y de los acuerdos en ellas adoptados cuando no se ha convocado y citado en debida forma y en el plazo legal a los copropietarios.

Por otro lado sentencias también del alto Tribunal como la STS 7 marzo 2002 , se inclinan por la anulabilidad frente a la nulidad, al establecer que: "La jurisprudencia de esta Sala posterior a las sentencias que se citan en el recurso, pero en cualquier caso referida al texto de la LPH anterior a su reforma por la Ley 8/99 , se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen "infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad..., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil ". En el mismo sentido SSTS 25 octubre 1989, 3 febrero 1994, y 25 enero 2005 , entre otras.

Esta Sala, con carácter general, se ha inclinado por la primera postura (así SSAP Pontevedra 25 enero 2006, 20 diciembre 2002 , o 14 noviembre 2002), especialmente cuando se trata de vulneración de una norma imperativa de la que depende de forma directa el ejercicio de los derechos del comunero, como son acudir a la Junta que se convoca y ser oído en la misma sobre todo en cuestiones que le afectan personalmente.

Aún así, no cabe duda que cada vez más se va acogiendo la tesis de la anulabilidad, o al menos una nulidad con limitación temporal de invocación, que no es en realidad más que una anulabilidad dada la subsanabilidad por el transcurso del tiempo sin realizarse impugnación. Un argumento relevante en favor de esta tesis está en la convivencia pacífica de los comuneros procurada por un principio de seguridad jurídica que se consigue limitando en el tiempo las posibilidades de impugnación. El art. 18 LPH , después de la reforma operada por la Ley 8/1999 , establece una caducidad de tres meses como regla general, que se amplía al año cuando se trata de actos contrarios a la Ley o a los estatutos. Aún cuando pudiera hablarse de nulidad en aquellos actos y acuerdos contrarios a la ley imperativa por aplicación del art. 6.3 CC , no es menos cierto que la nulidad es para el caso de que no se estableciera en ella otro efecto para el caso de contravención, y en la materia que ahora nos ocupa la limitación temporal fijada con el efecto de la caducidad de la acción debe tener su reflejo en el sentido de que tales actos son subsanables por el transcurso del tiempo fijado sin ser impugnados.

Por ello, comparte la Sala el plazo de caducidad que aplica el Juez a quo, por cuanto si estamos ante la vulneración de las normas de la LPH sobre convocatoria de Juntas, y a pesar de ello se adopta un acuerdo, el efecto práctico es que el acuerdo se adoptó de forma irregular, con infracción de la LPH, por lo que el plazo de caducidad de un año que para tal caso señala el art. 18.3 LPH , y no el de tres meses como pretende el apelante, y de ahí que el plazo de caducidad sólo afectaría a la junta de 2006, como así debe ser, dejando viva la acción contra la junta de 2007 que efectivamente mantendría la nulidad aludida en los anteriores fundamentos.

La necesidad de que el impugnante muestre su previa discrepancia en el plazo de treinta días naturales a que se refiere el art. 17.1 apartado cuarto LPH , no es aplicable al caso por cuanto la norma, literalmente, se está refiriendo al cómputo como favorable al acuerdo de los propietarios ausentes, debidamente citados a la Junta. Supuesto ante el que no nos encontramos dado que los demandantes no fueron citados a la Junta de propietarios de abril de 2006 y 2007. Del mismo modo es absolutamente irrelevante que los actores no hubieran acudido a ninguna junta de las celebradas con anterioridad, porque en ninguna de las cuestionadas se había tratado el tema objeto de debate en este caso que es el de instalación de ascensor a lo que se oponen radicalmente por motivos que no hacen al caso.

Todo lo anteriormente expuesto conlleva inexorablemente la nulidad de la Junta de propietarios anteriores, como se ha resuelto en la instancia con minuciosidad y acertados razonamientos.

QUINTO.- Costas.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM000 de la Isla de la Toja representada por la Procuradora Dª Dolores Otero Abella contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 258-08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.