Sentencia Civil Nº 560/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5261/2007 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00560/2009

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0601033

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005261 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000414 /2007

APELANTE: Rosa

Procurador/a: NATALIA ESCRIG REY

Letrado/a: MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS

APELADO/A: Santiaga , Cesar

Procurador/a: JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: ADOLFO ACEBAL ZULUETA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.560/09

En Vigo, a veintisiete de noviembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000414 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005261 /2007, es parte apelante-DEMANDANTE: Dª Rosa , representado por el procurador Dª NATALIA ESCRIG REY y asistido del letrado Dª MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS; y, apelado- DEMANDADOS: Dª Santiaga representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL y asistido del letrado D. ADOLFO ACEBAL ZULUETA; Y DON Cesar , no personado en esta instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 DE VIGO, con fecha 4-07-07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Rosa , contra DON Cesar Y DOÑA Santiaga , absolviendo a estos de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma. Todo ello con expresa condena en costas de la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador DOÑA NATALIA ESCRIG REY, en nombre y representación de Rosa , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23-10-09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto de recurso de apelación desestimó íntegramente la demanda promovida por Doña Rosa en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de deslinde de unas escaleras que dan acceso a su propiedad y a la de los demandados, por estimar que la nombrada no ha acreditado la propiedad sobre la parte de las escaleras que, según afirma, le corresponde y, en cuanto a la negatoria de servidumbre de luces y vistas, estima la juzgadora que al no estar las fincas debidamente deslindadas, resulta imposible saber si existe o no la distancia requerida para las luces y vistas.

SEGUNDO: En el hecho primero de la demanda, la demandante afirma que la finca que describe como suya, así como la finca, propiedad de los demandados pertenecieron, en principio, a la misma herencia, formando una única finca, excepto la casa de planta baja de posterior construcción de los demandados y, que entre las dos casas existe un portal de dos hojas que da a la calle Manuel Lemos por el que se accede a un terreno que separa las viviendas de ambos. También explica que los demandados traen causa remota de una disposición mortis causa en la que se les legó por mitad la casa de planta baja contigua a la de habitación, disponiendo que la legataria podrá utilizar como propia una hoja del portal de la carretera y la mitad del terreno que ocupa la extensión de la mitad del portal y sin extenderse más. De acuerdo con tal disposición considera el apelante que la mitad de la puerta y el terreno que abarca dicha mitad corresponde a una casa y la otra mitad de puerta y su terreno a la otra; si bien, dada la disposición del portal considera que ambas mitades no son de la misma superficie, ya que el portal no está colocado de forma simétrica sobre ambas casas, es decir, que el portal no está colocado en medio del patio común, pues la hoja cuyo uso corresponde a los demandados está prácticamente pegada a la pared de su casa, en tanto que la hoja del portal correspondiente a la vivienda de su representada dista 70 cm. de la pared de su casa, por lo que le corresponde en tal patio todo el terreno que llega hasta la intersección de las dos puertas del portal de entrada. En este punto el apelante, en base a un plano confeccionado en marzo 2003 por Topomiñor, que no reconoce la representación de los demandados, presenta una línea divisoria de ese patio común que actualiza a la que dice situación en el año 2.009, en base a la cual solicita el deslinde y funda la negatoria de servidumbre de luces, al señalar una anchura de las escaleras intermedias entre la casa nueva de los demandados y la propiedad de su representada inferior a dos metros. Por su parte, la demandada, con base en un informe pericial que aportó a su instancia y de acuerdo con el cuaderno particional también aportado, considera que la línea divisoria de ese patio común, que separa las edificaciones de las dos partes, ha quedado fijada a partes iguales.

De las afirmaciones y alegatos anteriores no es difícil deducir que existió una finca matriz de la cual se obtuvieron dos fincas separadas y diferenciadas, que actualmente pertenecen a los aquí litigantes, entre las cuales existe un espacio común destinado a patio y unas escaleras. Pues bien, la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio sobre esa zona común (patio y escaleras), es la autentica controversia que late en el procedimiento desde el momento en que una y otra parte no se ponen de acuerdo en la superficie que abarca la que correspondería a cada una, problema que habrá que dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica.

En efecto, la acción de deslinde es incompatible en todo caso con el condominio. La acción del art. 400 CC es rigurosamente previa al ejercicio de la acción de deslinde; por su naturaleza ni siquiera es concebible hablar de confusión de linderos; los condóminos carecen de una titularidad dominical única y excluyente; tienen el derecho de uso y disfrute, incluso de disposición, de su cuota, pero en ningún caso pueden modificar el estatuto del condominio sin unanimidad; hasta el punto de que si esta no se produce necesariamente han proceder a la disolución del condominio, de acuerdo con las disposiciones de los art. 401 a 404 CC . En el caso de que se trata es evidente que no existió, ni existe, un acuerdo divisorio de la zona común (f. 36, 74, 75 y 76), por lo que se ha de concluir afirmando que el condominio todavía existe porque, insistimos, no hubo un acto divisorio del patio común, de ahí la improcedencia de la acción ejercitada.

Partiendo de las premisas anteriores, las cuatro ventanas abiertas en pared propia de los demandados que toman vistas sobre el patio común que sirve de acceso a las propiedades de los litigantes, es evidente que no gravan una finca ajena, sino que afectan a la zona común existente entre las edificaciones, por lo que su legalidad o ilegalidad desde el punto de vista del derecho real de servidumbre carece de sentido tal y como ha sido planteada por la parte actora. En efecto, el Código civil al definir en el artículo 530 la servidumbre establece que es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, de lo cual se desprende que la servidumbre siempre recae sobre cosa ajena, siendo imposible una servidumbre sobre cosa propia, pues las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre. La utilización por un copropietario de un elemento o servicio común no puede considerarse como servidumbre, sino derivada de su derecho de copropiedad, conforme a la facultad reconocida en el art. 394 CC .

TERCERO: La confirmación de la sentencia recurrida determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante (art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Natalia Escrig Rey en nombre y representación de Doña Rosa frente a la sentencia dictada en fecha 4 de julio 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo en Juicio Verbal 414/07 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo a la apelante las costas procesales de esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.