Sentencia Civil Nº 560/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 473/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00560/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0002315

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000170 /2009

RECURRENTE : Rosalia

Procurador/a : MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ

Letrado/a : CESAR RAMOS ALONSO

RECURRIDO/A : Modesto

Procurador/a : GONZALO ROCES MONTERO

Letrado/a : JOSE LUIS FELGUEROSO JULIANA

SENTENCIA 560/10

ILMO. SR. MAGISTRADO

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

En Gijón, a veintisiete de Diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 0000170/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2010, en los que aparece como parte apelante, Dª Rosalia , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ, asistido por el Letrado D. CESAR RAMOS ALONSO, y como parte apelada, D. Modesto , representado por el Procurador de los tribunales, D. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS FELGUEROSO JULIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de Julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La estimación de la demanda formulada por D. Gonzalo Roces Montero, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Modesto , condenando a la demandada, Dª Rosalia , al pago de la cantidad de 3.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, el día 18 de Febrero de 2009, y las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día uno de Diciembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el demandante, D. Modesto , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se condene a la demandada, Dª Rosalia , a que le pague la cantidad de 3.000 € más intereses legales desde la fecha del impago. Sostiene el actor, resumidamente, que firmó con la demandada (que actuaba bajo el nombre comercial de "FACTORHOUSE") el 27 de junio de 2.007 un encargo de gestión de venta de una vivienda de su propiedad, en el que se pactó que los honorarios de la demandada se devengarían a cargo de la propiedad, en el momento en que se perfeccionase la compraventa encargada. Por su parte, Dª Rosalia firmó un encargo de gestión de compra de esa vivienda con un tercero, del que recibió, en nombre del actor, la cantidad de 3.000 €, en concepto de arras o señal, quedando depositada dicha cantidad en poder de la demandada. El día concertado para el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa (31 de agosto de 2.007), el comprador no acudió, por lo que no se otorgó la escritura. El actor solicitó a la demandada la entrega de los 3.000 € que había recibido del comprador en concepto de arras, pero ésta pretendía que el demandante le pagase 1.500 € en concepto de honorarios, y ante la negativa de éste, la demandada se niega a entregarle los 3.000 €. Dª Rosalia fue demandada por el comprador en Juicio Verbal nº 1238/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón, en reclamación de los 3.000 € que le había entregado, y en el curso del procedimiento llegaron las partes allí contendientes a un acuerdo extrajudicial, en virtud del cual, Dª Rosalia entregaba a D. Everardo 3.000 €, y éste le entregaba a Dª Rosalia 1.500 €, en concepto de pago de indemnización por gestiones y gastos, poniéndose de este modo fin a aquel pleito.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la demanda, condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 3.000 €, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y al pago de las costas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada, y se desestime totalmente la demanda, con imposición de costas al actor.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada estima la demanda porque el Juzgador "a quo" concluye que lo que realmente se ejercita en la demanda no es una mera reclamación de arras, sino una acción al amparo del contrato de mandato ínsito en la relación de intermediación inmobiliaria concertada entre las partes, que se ampara en los artículos 1.709, 1.712 y 1.720 del Código Civil , por lo que rechaza la alegada falta de legitimación pasiva, y, entendiendo que la cláusula segunda del contrato concertado entre las partes es oscura, y que dicha oscuridad no puede perjudicar al demandante, concluye que la cantidad entregada por el comprador a la demandada, lo fue en concepto de arras penitenciales, de las reguladas en el artículo 1.454 del Código Civil .

En el contrato de fecha 27 de junio de 2.007, aparece redactada la cláusula 5ª con el siguiente tenor literal: «Será necesaria la conformidad por escrito de la parte vendedora para poder realizar la transmisión en precio inferior al estipulado en este contrato. El Cliente autoriza a FACTORHOUSE ( Rosalia ) a suscribir los documentos privados necesarios para la transmisión, así como a percibir en su nombre una cantidad en concepto de arras o señal y a cuenta del precio de la compraventa».

Sostiene la apelante que dicha cláusula no contiene un auténtico pacto de arras, en el sentido que contempla el artículo 1.454 del Código Civil , sino que lo que en ella se dice es que se autoriza al agente a recibir cantidades, en concepto de depósito, a cuenta del precio de la compraventa, de modo que si esta no llega a perfeccionarse, esa cantidad debía ser devuelta al comprador.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2.010 , «se ha considerado que la entrega de una suma de dinero de un contratante a otro puede efectuarse para "asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada". La sentencia de 31 julio 1992 , seguida por otras muchas de esta Sala, distingue tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir: "como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato [...]", pero la propia sentencia añade que es doctrina reiterada que la utilización de la palabra "señal" no expresa necesariamente la facultad de desistir del contrato, sino que debe ser estimada como anticipo del precio. Al mismo tiempo, la sentencia de 25 octubre 2006 , dice que "la calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla [...]. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y solo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula". Asimismo la sentencia de 29 junio 2009 insiste en que las arras penales no permiten desistir del contrato, cuando afirma que "encaja también en las de carácter penal, las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder" (asimismo SSTS de 16 y 24 marzo 2009 )».

Abundando en la misma idea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.010 , expresa con claridad que «la doctrina distingue las siguientes modalidades de arras: a) confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución, b) penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento, y c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ( SSTS de 24 de octubre de 2002 , 20 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ). La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el artículo 1454 CC , ha declarado que su contenido no tiene carácter imperativo y para que tenga aplicación es precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención ( SSTS de 17 de octubre de 1996, RC n.º 13/1993 , 24 de marzo de 2009, RC n.º 946/2005 ). El empleo de la palabra señal no expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato y puede ser entendida como anticipo del precio STS 24 de diciembre de 1992, RC n.º 1266/1990 ), y es posible que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento ( STS 16 de marzo de 2009, RC n.º 506/2004 ), pues las arras siempre tienen el carácter de pago en caso de cumplimiento del contrato ( STS 20 de febrero de 1996, RC n.º 2597/1992 )».

Pues bien, aplicada dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, resulta que en la cláusula litigiosa se emplea la expresión "arras o señal", pero nada en la misma cláusula ni en el resto del contrato permite pensar que la expresión haga referencia a las "arras penitenciales" que regula el artículo 1.454 del Código Civil , pues ni se alude a dicho precepto, ni se dice en la cláusula, que las partes puedan desistir del contrato con los efectos que establece dicho precepto, ni se hace la menor alusión a estos efectos; por el contrario, se dice claramente que se autoriza al agente a percibir una cantidad en concepto de "arras o señal y a cuenta del precio de la compraventa", sin que la expresión pueda calificarse de oscura, en contra de lo que se afirma en la Sentencia apelada, pues la segunda parte incide en el carácter confirmatorio de las arras que resulta de la primera, dado que a los términos sinónimos arras ó señal, no se añade nada que permita pensar que se estaban utilizando en el sentido que contempla el artículo 1.454 del Código Civil ; a lo sumo, podría concluirse que con la expresión "arras o señal" se estaba aludiendo a arras penales, y con las palabras "y a cuenta del precio" a las confirmatorias, que son perfectamente compatibles, según la doctrina que ha quedado expuesta, si bien, en el presente caso, ningún incumplimiento se atribuye al comprador en la demanda, y en el contrato de gestión de compra que D. Everardo firmó con la demandada el 28 de junio de 2.007, se decía (cláusula 2º -A) que «la parte compradora entrega en éste acto al Gestor Inmobiliario, como provisión de fondos, la cantidad de 3.000,00 Euros que se aplicará al pago en concepto de arras o señal y a cuenta del precio de la operación», términos que confirman que las arras que se entregaron no lo fueron con el carácter de penitenciales, pues se preveía expresamente que se devolverían al comprador si éste no pudiese obtener financiación, condicionándose la perfección del contrato de compraventa (otorgamiento de la Escritura Pública) a la previa obtención de financiación por parte del comprador (cláusula 5ª ), siendo así que, finalmente, la venta no se llevó a cabo, y la demandada devolvió al comprador la cantidad entregada, si bien llegó a un pacto con él para el cobro de sus honorarios (documento nº 7 de la demanda), de modo que, en cualquier caso, conociendo el actor, al tiempo de interponer la demanda, que la demandada había devuelto las arras al comprador, sería contra este contra el que debería dirigir la acción, y no contra la demandada, a la que sólo podría reclamar indemnización de daños y perjuicios, si es que ésta hubiese incumplido el contrato, cosa que, por otra parte, no se ha probado que haya ocurrido. Por último, solo cabe decir que la demandada ha negado en todo momento haber entregado al actor el documento que este presenta como nº 2 de la demanda, en el que le habría propuesto entregarle la cantidad de 3.000 €, sí él le entregaba 1.500 € como pago de honorarios, por lo que ninguna conclusión puede obtenerse de él, que pudiese incidir en la doctrina de los actos propios.

No estando, por tanto, obligada la demandada a entregar al actor la cantidad por ésta reclamada, procede estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia apelada, y desestimar la demanda en su totalidad.

TERCERO.- Procede imponer a la parte demandante las costas procesales causadas en la primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rosalia , contra la Sentencia dictada el 20 de julio de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón , en los autos de Juicio Verbal nº 170(/2009, y, en consecuencia, revocar la citada resolución y desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Modesto contra Dª Rosalia , y absolver a ésta de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.