Sentencia Civil Nº 560/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 185/2011 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00560/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7001491 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 185 /2011

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 181 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de FUENLABRADA

De: Flora

Procurador: Virginia Sánchez de leon herencia

Contra: Bernabe

Procurador: MARGARITA SANCHEZ JIMENEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de relaciones paterno filiales, bajo el nº 181/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Doña Flora , representado por la Procuradora Doña Virginia Sánchez de León Herencia.

De otra, como apelada, Don Bernabe , representado por la Procurador doña Margarita Sánchez Jimenez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR. CASABELLA RUEDA EN NOMBRE DE Flora CONTRA Bernabe Y EN CONSECUENCIA ESTABLECER COMO MEDIDAS DEFINTIVAS:

1.- LA ATRIBUCION DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR A LA MADRE EJERCIENDOSE CONJUNTAMENTE LA PATRIA POTESTAD POR AMBOS PROGENITORES.

2.- EL REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO, SERA DE FINES DE SEMANA ALTERNOS DE 11 HORAS DEL SABADO Y DOMINGO A 20 HORAS DE SABADO Y DOMINGO CON ENTREGA Y RECOGIDA EN EL DOMICILIO DE LA MENOR Y MITAD DE VACACIONES DE VERANO, SEMANA SANTA Y NAVIDAD, ELIGIENDO PERIODO LA MADRE LOS AÑOS PARES Y EL PADRE LOS IMPARES.

3.- EL PADRE ABNARÁ EN CONCEPTO DE ALIMENTOS PARA LA HIJA MENOR LA CANTIDAD MENSUAL DE 150 EUROS POR MESES ANTICIPADOS DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DIAS DE CADA MES, CUYA SUMA PECUNIARIA SERA ANUALMENTE ACTUALIZADA SEGÚN LAS VARIACIONES QUE MARQUE EL IPC PUBLICADO POR EL INE.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACION en el plazo de CINCO días desde su notificación, PREVIO DEPOSITO PREVISTO EN LA DISPOSICION ADIOCIONAL 15 DE LA LOPJ QUE SE HARA EFECTIVO MEDIANTE INGRESO EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES DE ESTE JUZGADO.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO, MAGISTADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia num. 5 de Fuenlabrada".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Flora , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Bernabe escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor, dado que el demandado ha estado en situación de rebeldía, no ha atendido a la hija, no ha comunicado con aquella ni ha abonado pensión de alimentos, al tiempo que advierte que trabajaba el apelado en la construcción.

Asimismo, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 300 € mensuales, y los gastos extraordinarios se afronten por mitad entre ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad viene regulada en el artículo 156 del Código Civil , por lo que, de modo general, a falta de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento o decisión judicial al respecto, es lo cierto que dicha función se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo así que son válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En este sentido, si la actuación de la recurrente en torno al ejercicio de la patria potestad se ajusta a dichos parámetros, no existe inconveniente alguno para que puedan declararse válidos cuantos actos se decidan en favor y en interés y en beneficio de la menor, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución.

Fundamenta tal pretensión la recurrente en el dato relativo a la situación de rebeldía procesal del demandado, lo que en modo alguno puede llevar la consecuencia que propugna dicha parte apelante, puesto que tal condición procesal sólo implica las consecuencias formales y procesales que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, en lo que se refiere a la actuación del demandado en el proceso, hasta tanto no se persona en forma en el procedimiento, en cualquier momento del mismo y antes de dictar sentencia, o después del dictado de dicha resolución, y a fin de plantear el oportuno recurso de apelación contra la misma, siendo así que el demandado compareció en el acto de la vista defendido y representado por abogado y procurador y fue sometido a la prueba de interrogatorio.

Dicho lo que antecede, tal situación procesal en modo alguno conlleva la consecuencia relativa a la suspensión del ejercicio de la patria potestad sobre la menor, pues no son éstos los condicionantes establecidos en el precepto antes analizado para determinar el ejercicio exclusivo de la patria potestad, lo que sólo es posible en los términos señalados en dicho artículo, es decir, cuando se produce una ausencia definitiva o temporal con duración en el tiempo, sin constancia del domicilio y paradero del demandado, o por incapacidad o imposibilidad de uno de los padres para ejercer dicha función, lo que tampoco concurre en el presente supuesto.

Cierto es que en el supuesto de que los padres vivan separados, como es el caso, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, si bien no se excluye al otro progenitor del ejercicio conjunto, distribuyendo entre ambos las funciones inherentes a dicho ejercicio.

Por cuanto antecede, y puesto que no concurren causas para determinar el ejercicio exclusivo de dicha función, ni tampoco se ha interesado, porque no existen fundamentos y motivos, la privación de la patria potestad, en los términos que permite el artículo 170 del texto legal antes citado, es lo procedente mantener el pronunciamiento de la sentencia, que acuerda el ejercicio conjunto y compartido de la patria potestad, sin perjuicio de las posibilidades que ofrece el artículo 156 , en tanto en cuanto no exista acuerdo en el ejercicio de dicha función, cuando las decisiones afecten al desarrollo integral de la menor en todos los aspectos.

Téngase en consideración que ni tan siquiera se discute por parte de la recurrente, demandante, el establecimiento del régimen de visitas de la hija con el padre, en los términos que vienen acordados en la sentencia apelada, lo cual resulta significativo, si tenemos en consideración que durante el tiempo que la hija permanece con el padre es evidente que está en posibilidad efectiva de ejercer tal función. Por todo cuanto antecede el recurso se desestima.

TERCERO: Tampoco existen motivos para revisar la cuantía de la pensión de alimentos, con respecto a la que viene señalada en la sentencia apelada, y ello en aplicación correcta de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , y puesto que dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, y aun considerando que la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos para dicha hija no es excesiva, es lo cierto que no se tienen datos sobre actividad laboral del apelado, que ya no trabajaba en un sector abiertamente en crisis en España como es el de la construcción, al tiempo que consta que sólo percibe subsidio por importe de 421 € mensuales, de tal modo que el sobrante que le resta debe destinarlo a su propia subsistencia, gastos de alojamiento, vestido, alimentación, etcétera, pues por lo demás también el progenitor custodio debe contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, todo lo cual determina la desestimación del recurso en este apartado también.

Se aclara y se acuerda que los gastos extraordinarios de la menor se afronten al 50% entre ambos progenitores.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Virginia Sánchez de León Herencia en nombre y representación de doña Flora , contra la sentencia dictada en fecha 5 de Noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada , en autos de relaciones paterno filiales nº 181/09, seguidos a instancia de la citada contra Don Bernabe , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, aclarando y acordando que los gastos extraordinarios de la menor se afrontarán por mitad entre ambos progenitores, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.