Sentencia Civil Nº 560/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 363/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00560/2012

Rollo Apelación 363/2012

S E N T E N C I A Nº 560

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE.

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS.

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 367/2006, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA N.3 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 363/2012, en los que aparece como parte apelantes, D. Dionisio , Dª Sabina , D. Lucas , Dª Concepción , D. Victorio , Dª Natalia , D. Antonio , Dª Araceli , D. Federico , Dª Leonor , D. Miguel , Dª María Inés , D. Carlos Alberto , Dª Fermina , D. Bernabe , D. Gervasio , D. Pedro , Dª Valle y Dª Eloisa , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. JUANA MARIA SERRA LLULL y asistidos por la Letrada Dª PILAR RUBI SALOM; y como parte apelada, 'PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR S.A', representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. LIDIA PEREZ VICENS y asistida por el Letrado D. MIGUEL RIPOLL TORRES.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Inca en fecha 30 de mayo de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Lidia Pérez Vicens, actuando en nombre y representación de la entidad PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, SOCIEDAD ANÓNIMA (Proimbasa) y en consecuencia, se declara la extinción de la obligación de la entidad PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, S.A. de entregar a los demandados las unidades inmobiliarias vendidas por imposibilidad de cumplimiento de dicha obligación y, con ello, se declaran extinguidas las obligaciones pactadas en los contratos de compraventa otorgados con los demandados, debiendo las partes restituirse recíprocamente lo que se hubieren entregado con ocasión del mismo y el precio con los intereses.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por los Procuradores D. Antonio Serra Llull y Dª Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de Dionisio Y Sabina , Carlos Alberto Y Fermina , Bernabe , Gervasio , Pedro Y Valle , Eloisa , Lucas Y Concepción , Victorio Y Natalia , Antonio Y Araceli , Federico Y Leonor , Y Miguel Y María Inés y absuelvo a la entidad PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, S.A., de las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen a los demandados-reconvinientes las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de noviembre de 2012, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución y a la complejidad de las cuestiones planteadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, sobre extinción de obligaciones contractuales, por parte de la entidad 'Promotora Inmobiliaria Balear, S.A', contra D. Dionisio , Dª Sabina , D. Lucas , Dª Concepción , D. Victorio , Dª Natalia , D. Antonio , Dª Araceli , D. Federico , Dª Leonor , D. Miguel , Dª María Inés , D. Carlos Alberto , Dª Fermina , D. Bernabe , D. Gervasio , D. Pedro , Dª Valle y Dª Eloisa , en suplico de que 'a) Con carácter principal, se declare la nulidad absoluta de los contratos de compraventa por imposibilidad del objeto contratado, debiendo las partes restituirse recíprocamente lo que se hubieren entregado con ocasión del mismo y el precio con intereses. b) Subsidiariamente, se declare la extinción de la obligación de la entidad Promotora Inmobiliaria Balear S.A de entregar a los demandados las unidades inmobiliarias vendidas, por imposibilidad legal de cumplimiento de dicha obligación y, con ello, se declaren extinguidas las obligaciones pactadas en los contratos de compraventa otorgados con los demandados, debiendo las partes restituirse recíprocamente lo que se hubieren entregado con ocasión del mismo y el precio con intereses. c) Se condene a los demandados al pago de las costas de este juicio', fue contestada y negada por 'D. Pedro y Dª Valle , d. Victorio y Dª Natalia , D. Gervasio , D. Dionisio y Dª Sabina ',quienes a la vez formularon reconvención en suplico de que 'se dicte sentencia en la que estimando la demanda reconvencional, condene a la entidad 'PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, S.A' a cumplir todas las obligaciones contraídas en los contratos de compraventa de autos, suscritos por las partes el día 19 de marzo de 1999, 25 de marzo de 1999, 14 de junio de 1999 y 1 de diciembre de 1999, respectivamente y, consecuentemente, a entregar a mis representados la vivienda, aparcamiento y trastero objeto del mismo, condenándola asimismo a que indemnice a los reconvinientes D. Pedro y Dª Valle , D. Victorio y Dª Natalia , D. Gervasio y D. Dionisio y Dª Sabina , en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad e 500 euros mensuales incrementada con el IPC anual desde el día 1 de abril de 2000 y 1 de noviembre de 2000, respectivamente, hasta la fecha en que les entregue la posesión de los referidos inmuebles. Declarando, además, nulas las cláusulas quinta, novena y décima del contrato de autos. Condenando a la Sociedad reconvenida a estar y pasar por todo ello e imponiéndole las costas de este juicio ',asimismo por 'D. Carlos Alberto y Dª Fermina ', por 'D. Federico y Dª Leonor ', por 'D. Bernabe ', por 'D. Miguel y Dª María Inés , Dª Eloisa , D. Antonio y Dª Araceli ', y por 'D. Lucas y Dª Concepción ', a la vez contestada, las demandas reconvenidas por la demandante inicial en suplico de que 'se dicte sentencia desestimando íntegramente dicha demanda y absuelva a mi representada de todos los pedimentos de la misma; todo ello con expresa imposición de costas a los actores reconvenionales '; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnicas, recayó Sentencia a 30-mayo-2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Lidia Pérez Vicens, actuando en nombre y representación de la entidad PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, SOCIEDAD ANÓNIMA (Proimbasa) y en consecuencia, se declara la extinción de la obligación de la entidad PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, S.A. de entregar a los demandados las unidades inmobiliarias vendidas por imposibilidad de cumplimiento de dicha obligación y, con ello, se declaran extinguidas las obligaciones pactadas en los contratos de compraventa otorgados con los demandados, debiendo las partes restituirse recíprocamente lo que se hubieren entregado con ocasión del mismo y el precio con los intereses.

DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formulada por los Procuradores D. Antonio Serra Llull y Dª Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de Dionisio Y Sabina , Carlos Alberto Y Fermina , Bernabe , Gervasio , Pedro Y Valle , Eloisa , Lucas Y Concepción , Victorio Y Natalia , Antonio Y Araceli , Federico Y Leonor , Y Miguel Y María Inés y absuelvo a la entidad PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, S.A., de las pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen a los demandados-reconvinientes las costas procesales'.

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de D. Dionisio , Dª Sabina , D. Carlos Alberto , Dª Fermina , D. Bernabe , D. Gervasio , D. Pedro , Dª Valle , D. Victorio , Dª Natalia , D. Federico , Dª Leonor , D. Lucas , Dª Concepción , D. Antonio , Dª Araceli , D. Miguel y Dª María Inés , insistiendo en la validez de los contratos de compraventa de cosa futura; que no existe imposibilidad de obtener la licencia de obras según los diversos sistemas de actuación, por todo lo cual interesa que 'con estimación del recurso de apelación por los motivos de impugnación por razones de fondo planteados en este escrito, se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta en su día por PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, S.A y se absuelva a mis mandantes de cuanto pedimentos se efectúan en su contra Y a su vez estimando la demanda reconvencional condene a la entidad 'PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, S.A' a cumplir todas las obligaciones contraídas en los contratos de compraventa de autos, suscritos por las partes y, consecuentemente, a entregar a mis representados las viviendas, aparcamientos y trasteros objeto de los mismos, condenándola asimismo indemnizarles, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad de 500 euros mensuales incrementada con el IPC anual desde el día 1 de abril de 2000 hasta la fecha en que les entregue la posesión de los referidos inmuebles. Condenando a la PROMOTORA INMOBILIARIA BALEAR, S.A a estar y pasar por todo ello e imponiéndole las costas'.

La representación procesal de 'Promotora Inmobiliaria Balear, S.A' se opone a los recursos formalizados de adverso, alegando la procedencia de la condena en costas a los reconvinientes; que la actora agotó las posibilidades legales para conseguir la licencia municipal de obras según los Arquitectos intervinientes, y ello resultó imposible por alguno de los sistemas de actuación; por todo lo cual interesa que 'sea íntegramente desestimado el recurso de apelación, con expresa imposición de costas a los recurrentes'.

SEGUNDO.-Han desistido del recurso de apelación D. Carlos Alberto , Dª Fermina , D. Gervasio , D. Pedro , Dª Valle , D. Miguel y Dª María Inés .

TERCERO.- Siguiendo la mejor doctrina, a modo de adelanto, y sobre las compraventas, en general: 'El minimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la proia eficacia del contrato celebrado.

Ello obliga a distinguir entre lo que se ha dado en denominar:

a) elementos esenciales del contrato y

b) elementos accidentales del contrato.

Los elementos esenciales del contrato:"No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguiente:

1º Consentimiento de los contratantes.

2º Objeto cierto que sea materia del contrato.

3º Causa de la obligación que se establezca.

El ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.

En tal sentido, dispone el artículo 1.265 que"será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

Conforme a los artículo 1.271 y 1.273, los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad y determinación.

En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con la intención de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el sentido de perfeccionado.

La aceptación, por consiguiente, es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia; esto es, debe ser dirigida precisamente al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta), con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa cuanto tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre las admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.

La estricta concordancia de la aceptación respecto de la oferta, aparte de lógica, ha sido resaltada por la jurisprudencia de forma reiterada, pues la introducción de nuevas estipulaciones o cláusulas por parte del eventual aceptante resulta frecuentemente problemática para la determinación del verdadero iter contractual:"...si la aceptación se formula modificando o alterando la propuesta o sometiéndola a condición, no es posible apreciar su existencia, sino la de una simple proposición que deja el convenio en estado de proyecto"( SSTS de 14 de marzo de 1973 , 7 de junio de 1986 y muchas otras anteriores) '.

Por otra parte, y respecto del Contrato de Compraventa: 'Conforme al art. 1.445 del Código Civil :"por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente".

Por consiguiente, la compraventa es un contrato consensual, que se perfecciona pro el mero consentimiento, como lo demuestran las palabras"se obliga"del art. 1.445 y la declaración terminante del 1.450:"La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado". La entrega de la cosa y el pago del precio corresponden a la fase de ejecución del contrato, son las obligaciones primordiales que éste lleva aparejadas una vez perfeccionado por el acuerdo de voluntades en que realmente consiste el contrato.

Es también un contrato bilateral por producir obligaciones recíprocas para las dos partes contratantes: la entrega de la cosa y el pago del precio, actuando una como causa de la otra (art. 1445).

Es un contrato oneroso, por suponer una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es, sacrificios recíprocos para comprador y vendedor. Al hablar de equivalencia debe tenerse presente que no es necesaria, como en otras épocas, la equivalencia objetiva, es decir, la real y efectiva adecuación del valor entre el precio y el bien correspondiente, bastando la llamada equivalencia subjetiva.

Por lo general, es un contrato conmutativo al estar determinado el intercambio de prestaciones desde el momento de su perfección; pero puede ser aleatorio en ciertos casos, como sucede cuando se trate de"cosas futuras"a riesgo del comprador o"compraventa de esperanza", en la que el comprador se obliga a pagar el precio, tenga o no existencia la cosa.

Finalmente, es un contrato traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para la transmisión de la propiedad, como resulta de los art. 609 y 1.095 del Código Civil . El vendedor se obliga a transmitir la propiedad de la cosa vendida, siendo dicho resultado la finalidad perseguida por el comprador: la adquisición en propiedad de aquélla.

El objeto de la compraventa es doble: la cosa a entregar y el precio a pagar.

Por lo que se refiere a las cosas, pueden ser corporales e incorporales o derechos; muebles e inmuebles; presentes y futuras; pero, en cualquier caso, han de reunir una triple condición:

1º Que sean de comercio lícito, conforme a la exigencia impuesta genéricamente por el art. 1.271.

2º Que tengan existencia real o posible: esto es, no resulta indispensable que la cosa objeto de venta exista en el momento de celebración del contrato si se prevé la posibilidad de su existencia en la fase de ejecución. De ahí que el art. 1.460 haga hincapié en el momento de la celebración de la venta:"si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto del mismo quedará sin efecto el contrato". Se deriva de ello la importancia de establecer el momento de la perfección del contrato, porque si el perecimiento ocurriese después de su conclusión, las consecuencias serían muy diversas, al ser a cargo del cobrador la pérdida fortuita de la cosa específica o de la genérica ya individualizada, una vez puestas a disposición del comprador (art. 1.452, en relación con 1.036 y 1.182). En cuanto a la pérdida parcial de la cosa vendida, sigue diciendo el artículo 1.460, el comprador podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la parte existente, abonando su precio en proporción al total convenido.

A efectos de responsabilidad la doctrina suele distinguir dependiendo que mediara conocimiento, y por quién, del perecimiento anterior de la cosa, de tal modo que si lo conocían ambos, existe una compensación de culpas. En caso de que solamente una de las partes tuviera conocimiento y no lo manifestara a la otra, surgirá a su cargo la denominada responsabilidad in contrayendo, consecuencia de su actuación dolosa (art. 1.101).

Si la cosa no tiene existencia real al contratar, pero previsiblemente la llegará a tener (art. 1.271), la compraventa puede revestir dos modalidades distintas según la voluntad de las partes:

a) Compraventa de cosa esperada.

En tal caso, la compraventa reviste los caracteres de conmutativa y condiucional, en cuanto las partes subordinan la eficacia del contrato a la existencia de la cosa (compraventa de cosa esperada o emptio rei speratae). En este caso, si la cosa no llega a tener existencia, no hay obligación por parte del vendedor de entregar cosa alguna, ni, en consecuencia, el comprador ha de pagar el precio. Por ejemplo, se contrata la venta de la cosecha que una finca producirá en el año próximo, de tal manera que el comprador sólo pagará la cosecha producida y el precio convenido.

b) Compraventa de esperanza.

Si, por el contrario, los contratantes celebran la compraventa a todo evento, es decir, que el comprador pague el precio aunque la cosa objeto del contrato no llegue a existir (compraventa de esperanza o emtio spei), se tratará de un contrato aleatorio. El vendedor se limitara a hacer lo posible para la existencia de la cosa, y el comprador vendrá obligado a pagar lo pactado, aunque la cosecha se pierda, por ejemplo, por causas meteorológicas, o, por el contrario, haya una cosecha excepcional. Precisamente la circunstancia de que surja una prestación (pago del precio) sin la correspondiente contraprestación (entrega de la cosa) motiva a un sector doctrinal a calificar la figura de la emptio spei no como auténtica compraventa, sino como un contrato aleatorio atípico.

Es el otro elemento objetivo característico de la compraventa y consiste en la suma de dinero que el comprador se obliga a entregar al vendedor a cambio de la cosa entregada. Ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Precio verdadero o real. El pago del precio constituye la prestación a cargo del comprador, de tal modo que si no existiera estaríamos ante un contrato simulado de compraventa, que si cumple los requisitos de la donación se considerará como tal, o bien, al constituir el precio para el vendedor la verdadera causa del contrato, su ausencia o solicitud (art. 1.275) provocaría la declaración de la inexistencia de la compraventa.

b) Precio cierto o determinado. Dicho requisito no supone que sea necesario precisarlo cuantitativamente en el momento de la celebración, sino que basta que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio (art. 1.273), ya sea con referencia a otra cosa cierta, se determine por el que tuviere la cosa en determinado día, bolsa o mercado (art. 1.448) o se deje su señalamiento al arbitrio de persona no participante en el contrato (arts. 1.447 y 1.449, este último manifestación y concreción de los arts. 1.256 y 1.115).

La determinación por tercero deberá hacerse, salvo pacto, en relación con el momento de la perfección del contrato, entendiendo la doctrina que es un supuesto de arbitrio de equidad -salvo voluntad contraria de las partes-, siendo impugnable cuando se haya faltado a la misma (art. 1.690), así como cuando no se fijara el precio conforme las instrucciones dadas por las partes. También es posible la impugnación si concurre algún vicio del consentimiento o se actuó de mala fe.

c) Precio consistente en dinero o signo que lo represente. Por principio, el precio debe consistir en dinero, en cuanto medio legal de pago, pues si consiste en cualquier otra cosa debe entenderse que estaremos frente a un supuesto de permuta (art. 1.538).

Y sobre la compraventa de cosa futura: 'El art. 1.271 del Cc dispone que:"Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras".

Debe entenderse como cosa futura las que, si bien en el momento de la perfección del contrato no existen, las partes pactan sobre ellas en la confianza de que llegarán a tener existencia ( STS 11 de mayo de 1998 y 31 de diciembre de 1999 ).

Dos son las modalidades que tradicionalmente se incluyen en la compraventa de cosa futura:

a) La 'emptio rei speratae' por la que el comprador se obliga a pagar el precio solo si efectivamente llega a tener realidad física la cosa. Esta compraventa de cosa futura (en su modalidad de 'emptio rei speratae'), como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad 'emptio spei', que es contrato aleatorio), presupone ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que esta haya alcanzado su existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia real y física, aparte de desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar ( STS 30-10-1989 ).

b) La 'emptio spei', por la que el comprador se obliga a cumplir su contraprestación en todo caso, esto es, independientemente de que la cosa llegue a estar como tal o no.

Esta distinción, de gran transcendencia sobre el contenido de la relación contractual, no es sin embargo la única posible ni la más importante en la práctica, cual es la compraventa de cosa futura en que la existencia de la cosa presupone la prestación de una actividad del vendedor o de otro por cuenta del mismo. Y la compraventa en que la existencia de la cosa vendida depende de acontecimientos naturales o, en general, de hechos ajenos a la voluntad del vendedor.

Los requisitos de la cosa futura son los de los arts. 1.271 a 1.273 del Cc : ha de ser posible estar dentro del comercio de los hombres y haber sido determinado por los contratantes o, al menos ser determinable ( STS de 18-febrero-2005 ). Dentro de la compraventa de cosa futura es de vital importancia la 'venta sobre plano'.

En consideración a lo anterior se puede definir, descriptivamente, la compraventa de cosa futura como:"aquel contrato por el que el vendedor se obliga, a cambio de un precio, a entregar una cosa que no existe al contratar, pero puede existir, o que existe pero carece de la individualidad autónoma con la que fue considerada, y puede obtener, o que existe y no es susceptible de ser transmitida en tanto no se la apropie previamente el vendedor".

Es posible, por todo ello, distinguir un concepto estricto de otro amplio de cosa futura. Estrictamente, son cosas futuras las que no existen cuando se contrata, siempre que su existencia sea posible en tiempo venidero, como consecuencia de eventos naturales o de la actividad del hombre.

En un más amplio sentido son también futuras las cosas que, pese a tener una realidad física, aunque sea en germen, carecen, por el momento, de entidad jurídica autónoma -los frutos pendientes- o la tienen, pero no pertenecen al vendedor -cosa ajena y res nullius- o, perteneciéndole, no las puede entregar -cosa extraviada-.

Se observa, por lo expuesto, que el término que examinamos se aplica a supuestos totalmente distintos: las cosas non in rerum natura son futuras en sí, en su sustancia orgánica o elementos constitutivos; los frutos pendientes son futuros solo en cuanto cosas jurídicamente autónomas de aquella que los produce; en los demás casos lo futuro no es la res, sino una especial posición del vendedor respecto de ella, que ha de concurrir para que el contrato produzca sus efectos propios previstos: la facultad o poder de disposición.

Es opinión extendida que la emptio spei no tiene un objeto futuro, sino actual o presente, constituido por la esperanza de que la cosa exista, o por la mera probabilidad o azar o, incluso, por la actividad que ha de desarrollar el vendedor para apropiarse de la cosa o la posibilidad de una ganancia.

Y es que, en realidad, no pude haber diferencias entre la emptio spei y la emptio rei speratae por razón de la cosa, en la fase genética de ambos contratos. Tanto en uno como en otro se vende una cosa futura, lo que significa que no existe en el momento de perfección negocial o, en los términos dichos, que no tiene individualidad o que carece de poder de disposición el vendedor sobre ella y, además, que la existencia, la individualización o la apropiación son posibles en tiempo venidero.

Ni siquiera cabe encontrar el dato de diferenciación en la mayor o menor certeza sobre la futura existencia de la cosa, pues ese cálculo de probabilidad no forma parte del objeto del contrato, el cual, por definición, ha de ser posible.

La cosa futura ha de reunir los requisitos que exigen los arts. 1.271 a 1.273 del CC : ha de ser posible -su existencia o su individualización...-, estar dentro del comercio de los hombres y haber sido determinada por los contratantes o, el menos, ser determinable.

La exigencia de una determinación relativa de toda prestación genérica y la necesidad de que el cumplimiento de la misma esté precedido de una individualización o concentración que la transforme en específica, pueden hacer pensar en una acusada proximidad entre ella y la prestación de cosa futura.

Sin embargo, esa semejanza no es real. Por un lado, el objeto de la obligación genérica se determina en el contrato, según es sabido, por su pertenencia a un género o clase. Por otro lado, la determinación inicial de la cosa futura no ofrece particularidad alguna si la misma ya existe in rerum natura, al celebrarse el contrato.

La compraventa de cosa futura tiene un objeto y es totalmente válida. Sólo su eficacia real está suspendida a la espera de que la cosa efectivamente exista.

En nuestro sistema, la naturaleza consensual y obligacional de la compraventa simplifica la calificación de aquélla que tiene por objeto una cosa inexistente, pero con posible existencia futura, así como la explicación de la manera de funcionar la relación jurídica nacida de ella.

Del contrato de compraventa, como negocio de obligación -en el sentido de que no provoca por sí la pérdida de un derecho, sino que, simplemente, se limita a prepararla, mediante la constitución del deber (obligación) de transmitir tal derecho-, pero dirigido a producir una disposición y, con ella, un efecto real, deriva, inmediatamente, una relación obligatoria y, mediatamente, a través de la ejecución de la prestación del vendedor -deudor- un efecto jurídico real. Del propio modo el comprador se convierte al contratar en titular de un derecho de crédito o personal contra o frente al vendedor, correlativo a la obligación de este de entregarle la cosa, y adquiere la propiedad sobre ella cuando se le entrega - art. 1.095 del CC -.

Esos dos efectos no están desvinculados entre sí, ya que los contratantes lo que persiguen con el negocio es transmitir el derecho y la relación obligatoria no hace sino preparar el efecto jurídico real definitivo y constituye, precisamente, la causa de este - art. 609 del CC -. La conexión entre uno y otro efecto, el punto de encuentro entre ambos, es la entrega de la cosa o traditio, que es, por un lado, acto de investidura de la posesión- que permite dar a conocer que la transmisión se ha producido- y, por otro, acto debido, de pago o cumplimiento de la prestación principal debida por el vendedor - art. 1.462 del CC -.

De ahí que la compraventa de cosa futura se perfeccione cuando comprador y vendedor consientan sobre precio y cosa - aunque ésta no exista o sea nullius o carezca el vendedor del poder de disposición sobre ella-. Desde el mismo momento queda el vendedor obligado a entregar, aunque esa obligación no pueda cumplirse hasta un momento futuro. Sin embargo, para que la traditio o modo o acto de cumplimiento de la obligación de entrega provoque el cambio real previsto, es preciso que la cosa exista y que el deudor esté legitimado para transmitirla. Así, el efecto real proyectado en el contrato de compraventa se encuentra a la espera de un acontecimiento futuro e incierto.

Tal incertidumbre sobre la realización del evento futuro y su influencia sobre la eficacia del contrato, han llevado a algunos autores a considerar la compraventa de cosa futura como un contrato sometido a condición suspensiva o, en su caso, a una conditio iuris con un distinto alcance, según el caso: así, en la emptio rei speratae se estima condicionado solo el traspaso de la propiedad o todos los efectos del contrato; y en la emptio spei la obligación de entrega.

Es, no obstante, evidente que si las partes no la pactan no cabe hablar de condición en sentido propio. Y si es cierto que la llamada conditio iuris subordina la eficacia del negocio al cumplimiento de un acontecimiento futuro, por disposición legal, más que de conditio de lo que hay que hablar es de presupuesto legal de la eficacia del contrato.

Cabe, como se ha dicho, que los contratantes, en uso de la potencialidad normativa creadora que les reconoce el art. 1.255 del CC , constituyan en propia condición suspensiva el suceso futuro, ya sobre todos los efectos del contrato, ya sólo sobre alguno de ellos.

En ese caso, la reglamentación negocial no entrará en vigor, en la medida que sea, hasta que el evento incierto se cumpla.

Pero también cabe que las partes configuren ese mismo acontecimiento futuro al modo de una condición resolutoria y que el contrato produzca inicialmente algunos efectos -todos no puede- bien que como interinos o claudicantes, para que queden resueltos si el evento esperado no se produjera.

Mas, si los contratantes no pactaron ninguna condición, parece excesivo considerar que lo es el que la cosa exista -o se individualice o que el vendedor se apropie de ella- a no ser que se tenga por tal a lo que no es más que una conditio iuris, esto es, un requisito legal de eficacia del negocio, en el orden mediato o real -que no en el obligacional-. Ello al margen de que tal presupuesto legal del efecto dispositivo del pago o cumplimiento -entrega o traditio- en muchas ocasiones no es más que el resultado de una previa prestación de hacer o dejar hacer por parte del vendedor, en las que, lo futuro -la separación de los frutos o la construcción de un edificio- no es sino una modalidad de la obligación de entrega, conforme a la complejidad del negocio.

Por último, la diferencia entre la eptio rei speratae y la emptio spei no es, en mi opinión, otra que la resultante de la distinta manera como las partes regulan en ellas al llamado periculum obligationis, esto es, la repercusión, sobre la prestación debida por el comprador, que produce el incumplimiento inimputable al vendedor de la obligación de entregar la cosa. En la emptio rei speratae rige el regla periculum est venditoris -hasta que, existente la cosa, sea aplicable el art. 1.452 del CC -, de tal manera que, si el suceso futuro o incierto no acontece, el comprador no deberá pagar el precio -principio de reciprocidad-. Mientras que, en la emptio spei, rige la regla periculum est emptoris, según la que, en aquel caso, el comprador habrá de cumplir la prestación que prometió a cambio de lo que no recibe.

La emptio rei speratae es conmutativa, porque la relación de equivalencia entre las prestaciones a cargo de las dos partes quedó de antemano fijada por ellas y el comprador pagará, lo que entendió valía la cosa, sólo si ésta le es entregada y el vendedor se desprenderá de ella por el valor que para él tiene dadas las circunstancias.

La emptio spei es, por el contrario, una venta aleatoria ya que la ejecución de la prestación debida por el vendedor depende de un acontecimiento incierto y no sucede lo propio con la del comprador, que puede encontrarse en situación de tener que pagar sin recibir a cambio lo esperado.

Precisamente ese carácter aleatorio de la emptio spei -de la que constituyen clásicos ejemplos la venta del producto de la pesca (captus piscium), de la caza (captus avium) y de las cosas lanzadas en determinadas festividades (iactus missilium)- ha llevado a algún autor a negarle la condición de compraventa.

No obstante, ese planteamiento negativo ha de ser rechazado, dado que la conmutatividad es característica natural, no esencial, de la compraventa.

En la práctica, mayor trascendencia que la clásica distinción expuesta normalmente tendrá la que resulta de que, en ciertos casos, el efecto dispositivo preparado por la compraventa dependa de que el vendedor cumpla una previa prestación de hacer no hacer. Si el contrato de compraventa típico dá lugar a obligaciones mutuas de entrega de cosa y precio, en algunos supuestos de compraventa de cosa futura deberá ser interpretada la voluntad de las partes para saber que obligaciones y derechos han pactado y, en su caso, determinar que normas propias de otros tipos de contrato, aparte las de la compraventa, habrán de aplicarse y como combinar unas y otras de modo más adecuado.

En tales casos se plantea un problema de interpretación, otro de calificación y, finalmente, otro de subsunción del negocio bajo las normas que, en defecto de pacto, deban ser aplicadas.

En la venta de cosa a separar de otra principal, hay siempre una especial obligación del vendedor de hacer o dejar hacer; en la venta de cosa a construir, hay obligaciones propias de los contratos de arrendamiento de obras y de servicios; y en la venta de cosas a suministrar una especial obligación de hacer del llamado vendedor.

Y ello se traduce en que el contrato, aun calificable como compraventa, sea complejo o mixto en su contenido y le resulten aplicables, además de las normas propias de aquel contrato, las que lo son del tipo contractual con el que aparece combinado.

La obligación de transmitir el dominio existirá, y será exigible, cuando ésa hubiera sido la voluntad contractual de las partes -lo que, por otro lado, será el supuesto normal-. Y, en tal caso, el vendedor no se libera sólo con la entrega de la cosa, sino que también estará obligado a hacer lo necesario para que el comprador se convierta en propietario, lo que presupone:

a) Que la cosa exista cual se convino, en el momento de la traditio -si es que no estaba in rerum natura al perfeccionarse el contrato o, estándolo, carecía de individualidad-;

b) Que la tradens sea dueño de la cosa en el momento de cumplir - art 1.160 del CC -.

Cuando el vendedor deba ejecutar un facere previo a la entrega para que ésta sea físicamente posible y valga como pago -venta de edificios sobre planos o de frutos pendientes o de lo que se cace o pesque en tiempo futuro- se plantean las ya apuntadas dudas sobre la calificación del contrato y su subsunción bajo las normas correctamente aplicables. Dudas a resolver, como ya se dijo, tras indagar la voluntad de los contratantes y fijar la trascendencia en el funcionamiento de la relación atribuida a las prestaciones debidas.

Normalmente, la existencia de esa obligación de hacer, aunque preparatorio de la de entregar la cosa, reclamará la aplicación de algunas de las normas propias de los contratos de ejecución de obra o de arrendamiento de servicios, combinadas con las de la compraventa.

La doctrina que identifica la compraventa de cosa futura con un contrato condicional, considera que esas obligaciones previas son las características de la fase de pendencia de la condición suspensiva. Así, en esa fase precedente a la existencia de la cosa, surge ya la relación jurídica derivada del contrato y produce efectos positivos -deber de procurar el nacimiento de la cosa, de conservarla ...- y negativos -deber de no obstaculizar...-, los cuales conectan con el deber de diligencia a que se refiere el art. 1.122 de CC .

Esa naturaleza meramente preparatoria de la previa prestación de hacer explica que el incumplimiento, absoluto o relativo, de la misma se refleje en la de entregar. Si la cosa no llega a tener existencia, el vendedor no cumplirá su obligación de entrega y quedará sin cusa la obligación recíproca del comprador de pagar el precio.

El contrato por el que una de las partes se obliga, a cambio de un precio en dinero o signo que lo represente, a entregar una vivienda o local en proyecto o en construcción, una vez terminada, constituye una modalidad característica de la compraventa de cosa futura, al menos como regla general. Así lo consideró el TS en las sentencias de 17 de febrero de 1967 , 3 de junio de 1970 , 28 de noviembre de 1973 , y 1 de julio de 1992 .

Lo normal es que el contrato revista la modalidad de emptio rei speratae, como pone de relieve el TS en las sentencias de 30 de octubre de 1989 , 1 de julio de 1992 y 22 de marzo de 1993 .

Por otro lado, el contrato pertenece a la subespecie de aquéllos en los que el vendedor asume la obligación, preparatoria, de construir o promover la construcción de la cosa a entregar. Así lo pone de manifiesto el TS en la sentencia de 1 de julio de 1992 , citada, y ello lo convierte en un contrato complejo, como se expuso con carácter general, y lo somete a algunas de las normas propias del de ejecución de obra, combinadas con las de la compraventa.

El R.D. 515/1989, de 21 de abril, impone a los que realicen las actividades sujetas a su normativa el cumplimiento de un deber de información fiel, sobre los datos de identificación propia, los planos de la vivienda, su emplazamiento, descripción, materiales con los que se construyó, instrucciones para uso y conservación de las instalaciones, identificación registral de la finca -art. 4-, circunstancias urbanísticas, comunidad de propietarios, servicios y suministros contratados por ésta, tributos, documentación del contrato -art. 5-, precio de venta con el detalle necesario, forma de pago, previsión de subrogaciones, garantías -art. 6-, de modo que:"la oferta, promoción y publicidad ... no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios"art. 3.1-.

La importancia de esa información previa a la perfección del contrato resulta, especialmente, de que:"los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad, serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado"-art. 3.2-.

Por otro lado, el R.D.L 1/1992, de 26 de junio, impone un deber de información urbanística, sobre la fecha de aprobación del planeamiento correspondiente y las cláusulas que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos asumidos -art. 45.2 , 3 y 5 -, con la expresa disposición de que la infracción de esas normas:"facultará al adquirente para rescindir el contrato, en el plazo de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento, y exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado"-art. 45.4-; además, regula la inscripción en el Registro de la Propiedad de actos y acuerdos que influyen en el régimen jurídico de las fincas, previstos en la legislación sobre urbanismo -art. 307 y ss y concordantes-.

Aunque, en todo caso habrá que estar a los términos del contrato para conocer su contenido, cabe afirmar que, como regla, el vendedor, obligado desde la perfección del mismo a entregar la vivienda, el local o el edificio, una vez terminados - art. 1.450 y 1.461 del CC -, se obliga también a construirlos previamente o a promover su construcción o a garantizar que lo hará un tercero.

La ejecución de la prestación de entrega -que es objeto de una obligación de resultado- sólo produce efectos liberatorios cuando coincide con l pactado y con lo que, pese a no haberlo sido, resulte debido por exigirlo aquellos otros elementos normativos negociales, integrados en el contenido contractual ex art. 1.258 del CC , a los que ya se ha hecho mención; entre ellos, el plano que, cumple un papel objetivamente normativo y no sólo descriptivo, en el sentido de que la finca que se compra o vence ha de hallarse situada, configurada, orientada y deslindada, tal y como se indica en el gráfico, de tal modo que las diferencias con la realidad se traducen en cuestiones de orden jurídico.

El peciculum, en la compraventa de cosa futura, no sólo es origen de interesantes cuestiones prácticas, sino que constituye también un útil medio de constatar la naturaleza del contrato. Para afrontar su estudio es, sin embargo, conveniente formular algunas precisiones.

1. En este tipo de contrato, más que el periculum rei -determinación de quién ha de soportar la pérdida de la cosa- interesa configurar el periculum obligationis -en el sentido de repercusión que tiene la imposibilidad, sobrevenida e ininputable, de que l vendedor cumpla, sobre la contraprestación debida por el comprador-. Tratase, al fin, de determinar si, extinguida la obligación de entrega y liberado el deudor, debe el otro contratante pagar el precio o no.

2. Este periculum obligationis sólo se plantea cuando la imposibilidad de cumplir es sobrevenida -aparecida después de habe4rse perfeccionado el contrato-, pero anterior a la entrega de la cosa -que es el cumplimiento: res empta et nondum tradita-. Si la cosa originariamente no existe ni puede existir -no es presente ni futura-, el contrato no se habrá perfeccionado - art. 1.460 del CC - y si se pierde después de haber sido entregada al comprador, la cuestión no afectará a la obligación, sino al derecho real de éste -res perit domino-.

3. El riesgo contractual presupone una imposibilidad no imputable al deudor, de acuerdo con las reglas generales de imputación de responsabilidad, pues aquélla es la única que extingue la obligación y libera al obligado - arts. 1.182 y 1.184 del CC -. De serle imputable el incumplimiento - arts. 1.096-3 y 1.182 del CC -, la prestación será aún exigible, bien que transformada en la satisfacción del id quod interest - art. 1.096-3 y 1.101 del CC -.

4. El riesgo contractual en la compraventa se puede imputar al comprador -periculum est emptori- o al vendedor -periculum est venditori-, esto es, al acreedor o al deudor. En ambos casos el vendedor o deudor queda liberado, pero así como en el primero el comprador debe pagar el precio, en el segundo no.

En la compraventa de cosa futura, además del periculum determinado por la pérdida o deterioro de las ya existentes, se plantea, respecto de aquéllas que no están in rerum natura, el producido porque las mismas no lleguen a existir. Este tipo de riesgos, sin embargo, no aparece literalmente contemplado en el art. 1.452 del CC , que sólo se refiere al daño o a la pérdida de las cosas con existencia antes d ela consumación del contrato perfecto.

Que tal inexistencia, por frustración inimputable al deudor de la posibilidad prevista al contratar, constituye origen del periculum obligationis resulta poco discutible, dados la naturaleza obligatoria de la compraventa en nuestros sistema y el concepto amplio que del riesgo defiende la generalidad e la doctrina, al considerarlo como la eventualidad de que una prestación, posible en el momento en que la obligación nace, resulte imposible sobrevenidamente por una causa no imputable al deudor.

En la emptio spei el periculum obligationis o riesgo del precio se presta a todo evento y será soportado por el comprador si el objeto absolutamente futuro no deviene existente para compensarle por la pérdida del precio. Y, en la emptio res speratae, por ser perfecto el contrato y realizable en cuanto se contrató, al menos en su plenitud, pero esperado en las previsiones de las partes, la entrega está diferida, mas sólo porque la Ley facultó a los contratantes para negociar sobre una cosa futura. Si los frutos no se logran, el edificio vendido y a medio construir se derrumba por factores absolutamente fortuitos, la naranja en flor perece por helada, etc., el comprador soportará el periculum sobrevenido sobre la cosa in fieri, sin culpa del vendedor.

Igualmente, en la emptio spei, el periculum obligationis corre a cargo del comprador, por virtud del acuerdo de voluntades celebrado por las partes, por el que aquél se obliga apagar siempre, a no ser que intervenga culpa del vendedor. Sin embargo, respecto de la emptio rei speratae, entiende que el periculum obligationis sólo puede plantearse con la venida a existencia de la cosa.

a) El que la cosa non in rerum natura no llegue a existir constituye causa del riesgo, tanto en la emtio spei como en la emptio rei speratae, ya que en las dos dará lugar a la imposibilidad de que el vendedor entregue lo que se obligó a entregar y-de ser sobrevenida e ininputable- a la liberación del mismo y, consiguientemente, a la necesidad de precisar si el comprador debe o no pagar el precio.

b) Ese riesgo, específico de la compraventa de cosa futura, no aparece previsto, en el art. 1.452 del CC , que se refiere al daño recibido en la cosa existente y antes de ser entregada.

c) La compraventa de cosa futura no es, sin embargo, ajena al riesgo que contempla el art. 1.452, pues, una vez existente la cosa vendida -ya por estar originariamente in rerum natura, ya por estarlo ex post-, deben regularse las consecuencias del daño o provecho recibido en ella después de perfeccionado el contrato y antes de su consumación ex parte venditoris'.

Por otra parte, 'atendiendo, en primer lugar, ala 'emptio rei speratae', se distingue entre unos efectos preliminares y unos definitivos. Así, y en cuanto a los primeros, desde que se forma el consentimiento hasta que nace la cosa, los efectos que derivan de la convención son: la irrevocabilidad del negocio y la obligación contraída por el contratante en relación al futuro nacimiento de la cosa. Esta última obligación presenta un doble contenido: uno positivo consistente en el deber de cooperar al nacimiento; y otro negativo que se circunscribe al deber de no impedirlo. El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar a la correspondiente responsabilidad. Ahora bien, para determinar el alcance de estas obligaciones y la concreción del contratante al que le corresponden es preciso acudir al contrato celebrado, por lo que se trata de una cuestión relativa a la exégesis del convenio. En cuanto a los definitivos, se producen con el nacimiento de la cosa y con efectos ex nunc.

En cuanto a la 'emptio spei' señala las mismas obligaciones positivas y negativas indicadas con anterioridad, aunque considera que son efectos definitivos y no preliminares, propios de un contrato perfecto y eficaz.

Aun admitiendo las obligaciones a las que se ha hecho referencia, señala que estas pesan sobre el vendedor hasta el momento en que se hace la entrega puesto que lo único que queda condicionado es el traspaso de la propiedad de la cosa futura.

Tanto en el caso de emptio rei spertae como en el de emptio spei se producen inmediatamente los efectos jurídicos obligatorios con independencia de la venida de la cosa; si esta llega a producirse, la compraventa deviene eficaz, mientas que en caso contrario, y tratándose de emptio rei speratae, el contrato será ineficaz puesto que la condición, requisito de eficacia del negocio, afecta a todo él. Por el contrario, en la emptio spei, la condición afecta únicamente a la prestación del vendedor pero no a la del comprador.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contiene importantes pronunciamientos en torno a las obligaciones de los contratantes, y así, la sentencia de 1 de julio de 1992 dispone que el vendedor tiene la obligación de:"hacer entrega al comprador de lo enajenado, una vez alcance realidad exterior (la cosa futura), con el deber de desplegar las actividades necesarias para que dicha existencia se produzca y así dar cumplimiento cabal y preciso al negocio en el que se obligó -que por ello no reviste naturaleza precontractual-.

La sentencia de 30 de octubre de 1989 -también referida a la venta de viviendas- indica que:"la compraventa de cosa futura (en su modalidad de emptio rei speratae) como contrato conmutativo que es (a diferencia de la modalidad llamada emptio spei, que es contrato aleatorio) presup9ne ineludiblemente en el vendedor la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que esta haya alcancazado su existencia real y física".

Además, sigue diciendo la sentencia, debe:"desplegar la actividad necesaria para que dicha existencia llegue a tener lugar, de manera que el contrato queda plenamente desnaturalizado, como tal venta de cosa futura, si el supuesto vendedor no contrae o se desvincula de la expresada obligación esencial de entrega".

En el caso de autos, evidentemente son válidos los 11 contratos de compraventa suscritos entre actora y demandados- reconvinientes (f. 20 a 91 de autos); y, en principio, deberían desplegar sus efectos inherentes, salvo concurrencia de causas de resolución.

Se rechaza de plano la pretensión de declaración de nulidad de los contratos por falta de objeto, en base a que en los mismos concurren los tres requisitos de licitud, posibilidad y determinación ( art. 1.271 , 1272 y 1.273 del Código Civil , a modo de probabilidad o posibilidades jurídica y material), de los 11 contratos de compraventa, suscritos entre el 15 de marzo y el 1 de diciembre-99, de cosa futura.

Además, los compradores conocían que la licencia de obras aún no había sido concedida, a tenor de la cláusula quinta, y de que cabía la imposibilidad de obtenerla; y el Proyecto en tramitación según la cláusula doceava. Por tanto, no son abusivas tales cláusulas, al igual que las novena y décima, no pactadas libremente pero sin desequilibrar derechos y obligaciones de las partes.

CUARTO.-A mayor abundamiento, y en cuanto a los distintos modos de extinción de las obligaciones 'Conforme al art. 1.156 del Código Civil ,"las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento; por la pérdida de la cosa debida; por la condonación de la deuda; por la confusión de los derechos de acreedor y deudor; por la compensación y por la novación".

Naturalmente, ello no obsta a que, junto a las enumeradas en el art. 1.156, existan causas particulares de extinción, aplicables a ciertas relaciones obligatorias y no a la generalidad de las obligaciones. Así, por ejemplo, es obvio que la muerte del deudor en casos de obligaciones de hacer personalísimas, o el efectivo acaecimiento del evento previsto por las partes como condición resolutoria determinan la extinción de las correspondientes obligaciones.

Según el art. 1.156 y la propia rúbrica de la sección que encabeza los artículos 1.182 y siguientes, entre otras causas, se extinguen las obligaciones por"la pérdida de la cosa debida".

Dicho giro lingüístico pudiera generar la impresión de que la imposibilidad de llevar a cabo la prestación es referible única y exclusivamente a las obligaciones de dar. Sin embargo, no es así. De acuerdo con el art. 1.184,"también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible".

Por tanto, dado que la imposibilidad de cumplimiento puede afectar tanto a las obligaciones de dar cuanto a las de hacer (y, por extensión, pero indiscutiblemente, a las de no hacer), la doctrina y la jurisprudencia han acabado por imponer, de forma acertada, la expresión imposibilidad sobrevenida de la prestación que, sin duda alguna, es más precisa y correcta que el giro legal pérdida de la cosa debida.

Al hablar de imposibilidad sobrevenida de la prestación, la doctrina trata de resaltar que el incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa de circunstancias posteriores al momento constitutivo de la obligación. Es natural: la prestación imposible ab initio viciaría de nulidad la relación obligatoria por falta de objeto.

Las circunstancias imposibilitadoras o causantes del incumplimiento pueden ser, en efecto tanto de origen fáctico cuanto jurídico. La imposibilidad ha de ser, en todo caso, objetiva: referida al objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma considerada, siendo intrascendentes en principio las circunstancias relativas a la persona del deudor.

La imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo tendrá eficacia extintiva cuando el consiguiente incumplimiento no sea imputable al deudor. Por tanto, no basta con el advenimiento sobrevenido o subsiguiente de una circunstancia imposibilitadota de la prestación, sino que es necesario que se den los siguientes presupuestos:

1. Que la imposibilidad sobrevenida de la prestación no sea imputable al deudor (art. 1.101 y 1.182:"sin culpa").

2. Que la imposibilidad sobrevenida de la prestación se produzca con anterioridad a la eventual constitución en mora del deudor (art. 1.182 infine y 1.096.3). En caso de deudor moroso, éste responderá incluso del caso fortuito.

3. Que, en caso de obligaciones de dar, la cosa sea específica o determinada; pues, para las cosas genéricas de dar, la cosa sea específica o determinada; pues, para las cosas genéricas, sigue rigiendo el principio genus nunquam perit. En los casos de obligaciones específicas la pérdida de la cosa ha de conllevar necesariamente la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor'.

E, incidiendo ya en los Sistemas de Actuación, la Ley del Suelo ya preveía que '1. La ejecución de los polígonos o unidades de actuación se realizará mediante cualquiera de los siguientes sistemas de actuación:

a) Compensación.

b) Cooperación.

c) Expropiación.

2. La Administración actuante elegirá el sistema de actuación aplicable según las necesidades, medios económico-financieros con que cuente, colaboración de la iniciativa privada y demás circunstancias que concurran, dando preferencia a los sistemas de compensación y cooperación, salvo cuando razones de urgencia o necesidad exijan la expropiación.

3. Cuando el Plan de ordenación o Programa de Actuación Urbanística no precisaren el sistema, su determinación se llevará a cabo con la delimitación del polígono o unidad de actuación. Si los propietarios que representen el 60% de la superficie total del polígono o unidad de actuación solicitasen, en el trámite de información pública del procedimiento para su delimitación, la aplicación del sistema de compensación, la Administración l acordará previa audiencia de los demás propietarios del polígono o unidad de actuación.

4. En todo caso, procederá la aplicación del sistema de expropiación cuando la Junta de Compensación o, en su caso, el propietario único de todos los terrenos del polígono o unidad de actuación incumplan las obligaciones inherentes al sistema de compensación.

Artº 126: 1. En el sistema de compensación, los propietarios aportan los terrenos de cesión obligatoria, realizan a su costa la urbanización en los términos y condiciones que se determinen en el Plan o Programa de Actuación Urbanística o en el acuerdo aprobatorio del sistema y se constituyen en Junta de Compensación, salvo que todos los terrenos pertenezcan a un solo titular.

2. Las Bases de actuación y los Estatutos de la Junta de Compensación serán aprobados por la Administración actuante. A tal efecto, los propietarios que representen, al menos, el 60% de la superficie total del polígono o unidad de actuación, presentarán a la Administración actuante los correspondientes proyectos de Bases y Estatutos. Con anterioridad a la resolución que se adopte, se dará audiencia a los demás propietarios.

Art. 131: 1. En el sistema de cooperación, los propietarios aportan el suelo de cesión obligatoria y la Administración ejecuta las obras de urbanización con cargo a los mismos.

2. La aplicación del sistema de cooperación exige la reparcelación de los terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación, salvo que ésta sea innecesaria por resultar suficientemente equitativa la distribución de los beneficios y cargas.

3. Podrán constituirse asociaciones administrativas de propietarios, bien a iniciativa de éstos o por acuerdo del Ayuntamiento, con la finalidad de colaborar en la ejecución de las obras de urbanización.

Artº. 133: en el sistema de cooperación no podrán concederse licencias de edificación hasta que sea firme en vía administrativa el acuerdo aprobatorio de la reparcelación del polígono o unidad de actuación, cuando aquélla sea procedente'; y en el Reglamento de Gestión Urbanística que 'Artº 152: 1. La ejecución de los polígonos o unidades de actuación se realizará mediante cualquiera de los siguientes sistemas de actuación:

a) Compensación.

b) Cooperación.

c) Expropiación.

2. Serán sistemas de actuación preferentes los de compensación y cooperación, salvo cuando razones de urgencia o necesidad debidamente motivadas exijan la aplicación del sistema de expropiación.

3. El sistema de actuación se determinará en el plan o en el programa de actuación urbanística, y en su defecto, al delimitarse el polígono o unidad de actuación.

Artº. 153: al determinarse el sistema de actuación para cada uno de los polígonos o unidades de actuación se deberá justificar su viabilidad en función de las necesidades, medios económico-financieros con que cuenta la Administración, colaboración de la iniciativa privada y las demás circunstancias que concurran en cada polígono.

Artº 154. Si el plan o programa de actuación urbanística no contuviere ni la delimitación de los polígonos ni la determinación del sistema, este se fijará en el mismo procedimiento de delimitación de aquéllos.

Artº 155: 1. El sistema de actuación establecido en el plan o programa de actuación urbanística o fijado al delimitar el polígono o unidad de actuación podrá ser sustituido, de oficio o a petición de los interesados, sujetándose, en todo caso, a los mismos trámites que los establecidos en este Reglamento para la delimitación de polígonos.

2. Si el sistema estuviera establecido en el plan o programa de actuación urbanística, habrá de analizarse la repercusión del cambio de sistema en el estudio económico-financiero.

Artº 157: 1. El sistema de compensación tiene por objeto la gestión y ejecución de la urbanización de un polígono o unidad de actuación por los mismos propietarios del suelo comprendido en su perímetro con solidaridad e beneficios y cargas.

2. Los propietarios de suelo incluidos en un polígono o unidad de actuación por el sistema de compensación, y los de suelo exterior al polígono ocupado para la ejecución de sistemas generales, que deban participar en el polígono o unidad de que se trate, deberán constituirse en Junta de Compensación para poder aplicar el sistema.

3. Se exceptúa del requisito del número anterior el supuesto de que todos los terrenos pertenezcan a un solo propietario. Si todos los terrenos perteneciesen a una comunidad por indiviso, ésta se considerará como propietario único a los efectos del sistema de compensación, si no existiese oposición por parte de ninguno de los condueños.

En todo caso será preciso, para aplicar el sistema, constituirse en Junta de Compensación, con arreglo a las normas generales, entendiéndose que la exigencia del porcentaje de superficie quedará cumplida cuando concurra el 60% de las cuotas de interés en el pro indiviso. Del mismo modo se procederá cuando apareciesen discrepancias entre los copropietarios en el curso de la aplicación del sistema para la ejecución del plan.

Artº 158: 1. Cuando el sistema de compensación venga establecido en el plan para un determinado polígono o unidad de actuación y transcurriesen tres meses desde su aprobación definitiva sin que los propietarios que representen al menos el 60% de la superficie de aquéllos hayan presentado el proyecto de estatutos y de bases de actuación, en los términos previsto en la Sección 3ª,de este capítulo, la Administración urbanística actuante requerirá a todos los propietarios afectados para que los presenten en el plazo de tres meses. El proyecto de estatutos y el de bases de actuación habrá de ser formulado por propietarios que representen al menos la indicada proporción de la superficie total del polígono o unidad de actuación.

2. Si, no obstante el requerimiento, los propietarios no presentaran los documentos expresados, la Administración actuante procederá a sustituir el sistema de compensación por alguno de los previstos en este Reglamento para la ejecución de los planes, siguiendo los trámites establecid9os en el artº 155.

Artº 159: 1. Cuando el sistema de compensación no estuviere determinado en el plan, la solicitud de aplicación de dicho sistema se efectuará en el procedimiento de delimitación del polígono.

2. La solicitud deberá ir suscrita por propietarios que representen al menos el 60% de la superficie del polígono o unidad de actuación, y se trasladará mediante notificación personal o individualizada al resto de los propietarios, con derecho a formar parte de la Junta de Compensación, concediéndoles un plazo no inferior a quince días para que puedan formular las alegaciones que a su derecho convengan.

Para el cómputo del expresado porcentaje se tendrán en cuenta las superficies ocupadas para sistemas generales a propietarios de suelo exterior al polígono, que hayan de hacer efectivos sus derechos en el mismo.

3. Las alegaciones versarán sobre el cómputo de la superficie de los terrenos de los solicitantes, la legalidad de sus títulos de propiedad o sobre cualquier otra causa que pudiera impedir la preceptiva aplicación del sistema.

4. Recibidas las alegaciones, se dará audiencia en término de otros quince días a los solicitantes iniciales. La Administración actuante acordará la aplicación del sistema si resulta justificada la titularidad de la superficie requerida.

Artº 160: 1. No obstante lo dispuesto en el artº anterior, los titulares de terrenos cuya superficie no represente el 60% o más del polígono o unidad de actuación podrán también instar la aplicación del sistema de compensación en el procedimiento de delimitación del polígono.

2. La Administración actuante dará trámite a la solicitud en los términos del artículos anterior.

3. Tramitada la solicitud y analizadas las alegaciones de todos los que comparecieren en el expediente, la Administración determinará la aplicación del sistema de compensación cuando durante el período de alegaciones se hubieran adherido a la solicitud propietarios de terrenos cuya superficie, unida a la de los peticionarios, sea superior al 60% de la total del polígono o unidad de actuación.

Artº 186: 1. En el sistema de cooperación, los propietarios del polígono o unidad de actuación aportan el suelo de cesión obligatoria, y la Administración ejecuta las obras de urbanización.

2. Los costes de urbanización serán a cargo de los propietarios afectados. La Administración, titular del 10% del aprovechamiento medio, participará en dichos costes en esa proporción.

3. La aplicación del sistema de cooperación exige la reparcelación de los terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación, salvo que ésta sea innecesaria, de conformidad con l previsto en el presente Reglamento.

4. No podrán concederse licencias de edificación hasta que se afirme en vía administrativa el acuerdo aprobatorio de la reparcelación del polígono o unidad de actuación, cuando aquélla sea procedente'.

El planeamiento se ejecuta sistemáticamente mediante alguno de los sistemas de compensación, cooperación o expropiación. Como ya ha señalado la jurisprudencia se trata de un numerus clausus, fuera del cual sólo cabe la actuación aislada o la ejecución de sistemas generales.

El sistema de actuación se elige con la delimitación de la unidad de ejecución. No cabe, por tanto, delimitación de unidad sin fijación de sistema.

La novedad estriba en facultar a la Administración para elegir el sistema de actuación de forma absolutamente discrecional, sin necesidad de motivar la elección, como se desprende del artº 149.1 del Testo Refundido. Han desaparecido los criterios ponderados del art. 119.1 del Testo Refundido anterior, y el orden preferente de los sistemas de compensación y cooperación, salvo razones de urgencia o necesidad que exigieran la aplicación de la expropiación.

La gravedad de la discrecionalidad en la elección del sistema derivado del art. 40.1 de la Ley 8/1990 , parece haber sido reducida por el art. 149.2 del Testo Refundido, de nueva redacción, que deja establecido que el sistema de compensación, en definitiva, no se impone obligatoriamente porque si transcurrido el plazo reglamentariamente establecido para que presenten bases y estatutos los propietarios que representen, al menos, al 60% de la propiedad de los terrenos de la unidad de ejecución - actualmente de tres meses para la presentación espontánea y de otros tres meses, previo requerimiento municipal según el artº 158 del Reglamento de Gestión Urbanística - no lo efectuaran, se sustituirá el sistema por otro. Es decir, se admite la voluntariedad en la aceptación o rechazo del sistema de compensación sin que en el segundo caso se estime que se produce incumplimiento con las consecuencias que la Ley atribuye al mismo. Sin embargo la discrecionalidad atribuida permite a la Administración rechazar la aplicación del sistema de compensación aunque lo solicite el quórum de propietarios antes mencionado, según expresa el art. 149.2 in fine.

La sustitución del sistema puede efectuarse a petición de los interesados, si bien la aceptación del nuevo sistema es una facultad discrecional del Ayuntamiento, como la de su elección'.

Pues bien, la discusión sobre la imposibilidad, o no, de obtener las debidas licencias municipales de obra, va anudada a las precedentes enseñanzas jurisprudenciales y doctrinales; en tanto sobre la resolución contractual por causa de imposibilidad sobrevenida este Tribunal se ha pronunciado, ad exemplum en la Sentencia de fecha 7-abril-2011 , en el sentido de que: 'siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial, añadir conviene el art. 1272 del Código Civil por el cual: No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles; y el art. 1182, 1183, 1184 que: Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.

La imposibilidad sobrevenida impide cumplir a fortiori con el resultado perseguido en el contrato, que encuentra su apoyo analógico en este artículo y exige, en todo caso, que no derive de la voluntad del contratantes que la alegue (S 23-6-97).

1.183: Siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096.

1.184. También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

Y en cuanto la imposibilidad sobrevenidafue con posterioridad a la suscripción del contrato, cuyos efectos son los mismos que los propios derivados de incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente. En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de fecha 2-noviembre de 10-diciembre-09 , 11- marzo-99 ; de (Secc 3ª) de 6-julio-10 , 17-enero-03 ; y ( del Tribunal Supremo de 1-junio-10 , 26-mayo-09 , 25-octubre-07 , 26- diciembre-06 , de 30-noviembre-06 , 11-noviembre-03 , 28-diciembre-01 , 5-febrero-01 , de 18-enero-99 , 14-diciembre-98 , 23-junio-97 , 29-octubre-96 , de 23-febrero-94 , 11-junio-93 , 24-febrero-93 y 23-diciembre-88 ; entre otras'; al igual que en las de fecha 11 de diciembre-12 , 28-noviembre-12 , 10-diciembre-09 , 11-marzo-09 de la Secc. 3ª de esta Audiencia Provincial de fecha 17-enero-03 .

Idem las STS de 1-junio-10 , 26-mayo-09 , 25-octubre-07 , 26-diciembre-08 , 30-noviembre-06 , 11-noviembre-03 , 28-diciembre-01 , 5-febrero-01 , 18-enero-99 , 23-junio-97 , 11-junio-93 , 23-diciembre-88 , 24-febrero-93 ; o la resolución ante condiciones imposibles como reparcelación, legalización u obtención de licencias (las Sentencias de esta Sala de fechas 31-octubre y 25-enero-12 ; 27- enero-11 , 16-abril-10 ; o por imposibilidad de objeto o de transformación, o inedificable u otros públicos urbanísticos las Sentencias de este Tribunal de fechas 8-septiembre-10 , 16-julio-10 , 23-diciembre-09 de 28-octubre-10 , 26-junio-08 ; entre otras; y siempre en supuestos, como en el específico de autos, que la imposibilidad no es imputable a la demandante 'Promotora Inmobiliaria Balear, S.A', y evidentemente tampoco a los compradores, y en que la finalidad de los contratos se ha visto frustrada por causas externas; lo que conlleva, correlativamente la desestimación, la petición de cumplimiento contractual, solicitada por vía reconvencional, asimismo la de daños y perjuicios, salvo los intereses de las cantidades entregadas.

Así, en los supuestos específicos de autos, el Ayuntamiento d'Alcudia suspendió las obras, iniciadas sin licencia, la cual fue solicitada el 10-enero-2000, y denegada el 16-marzo siguiente; y solicitada la modificación del Polígono de Actuación a través de una nueva delimitación y/o división del Polígono en zonas, lo que hizo el Ajuntament en tres sectores.

La actora no era propietaria de más del 60% de la superficie de la Unidad de Actuación para desarrollarla por el sistema de compensación, y en aplicación de la normativa urbanística le fue denegada la licencia, a falta de reparto de cargas en la UA.CA2, amén de que no podía ser constituida la Junta de Compensación a falta del 60% de los propietarios de los terrenos de la Unidad CA.2.1 y la actora no obtuvo tal quórum a pesar de sus intentos.

Por otra parte, la potestad y la conveniencia o necesidad en la elección o cambio del sistema de actuación depende del Ajuntament, y no viene obligada siempre a ello, máxime si hace falta un proyecto de reparación y puede haber consiguientes cambios de las parcelas resultantes que podrían afectar a la actora, que sólo ostentaría ya un 38% en la nueva delimitación del sector.

Así pues, a falta de colaboración de terrenos propietarios, y del propio Ajuntament, devenía prácticamente imposible que la actora pudiera obtener la licencia de obras, con la consecuente extinción de las obligaciones ante tal imposibilidad sobrevenida, objetiva, y no imputable a la actora; y entra en aplicación la cláusula relativa a la devolución de las cantidades entregadas por los compradores, con más sus intereses legales. A tales correlaciones, en concordancia con las consideraciones expuestas por el Juzgador de instancia, llega este Tribunal tras analizar el informe desfavorable del Ajuntament a 16-3-2000 (f. 100), la petición de modificación poligonal de 23-6-2000 (f. 102-103) y del Proyecto de Reparcelación (f. 113 a 114) y aprobación (f. 115), de la certificación sobre NOconcesión de nuevas licencias de construcción (f. 124 a 126), de la necesidad de constituir una Junta de Compensación (f. 315 a 317), los dictámenes periciales emitidos por el Sr. Fidel (f. 445 a 452 y 643 a 648 y 1016 a 1022), del Sr. Jose Carlos (f. 453 a 479 y 615 a 641), del Sr. Onesimo (f. 486 a 600 y 650 a 764 y 1024 a 1138), la mayoría repetidos y adaptados a los elementos futuros de cada una de las cláusulas contractuales, de la aprobación definitiva de los NNSS de Alcudia a 1-2-07 (f. 1169 a 1173) y las modificaciones de 30-10-09 (f. 1307 a 1310), el informe técnico del Sr. Iván , Arquitecto Municipal (f. 1312-3) y sus aclaraciones en el acto del juicio, el exhaustivo y clarificador informe pericial judicial del Sr. Juan Luis (f. 1333 a 1388) sobre la aludida potestad e insistiva de la Administración Municipal, sobre cambio del sistema de actuación en el acto del juicio, cuya elección también le corresponde, según los arts. 153, 155 y 158 del RGU en una valoración conjunta de tales preceptos.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación, por correlativa estimación de la demanda principal, obligan, en principio, a imponer a los demandados-reconvinientes las costas procesales causadas, en estricta aplicación del principio del vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante lo anterior, concurren circunstancias excepcionales en este supuesto específico, y asimismo se han suscitado serias dudas de derecho en la aplicación de la normativa urbanística, todo lo cual, junto a la estimación de la demanda principal pero en su pretensión subsidiaria,a que la actora ya había iniciado trabajos de excavación y encargado los Proyectos Básico y de Ejecución, a que el Ajuntament ha decidido, en el ámbito de sus potestades, no cambiar el sistema de actuación ni conceder licencia de obras, a que ello es sobrevenido y no imputable a ninguna de las partes, a la falta de acuerdo entre promotor y otros propietarios, autorizan la NO imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, derivadas tanto de la demanda principal como de la reconvencional.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Juana María Serra Llull, en representación de D. Dionisio , Dª Sabina , D. Lucas , Dª Concepción , D. Victorio , Dª Natalia , D. Antonio , Dª Araceli , D. Federico , Dª Leonor , D. Miguel , Dª María Inés , D. Carlos Alberto , Dª Fermina , D. Bernabe , D. Gervasio , D. Pedro , Dª Valle y Dª Eloisa , contra la Sentencia de fecha 30- mayo-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (antes , Mixto nº 4) de Inca, en los autos de Juicio Ordinario nº 367/2006, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que NOprocede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia, relativas tanto a la demanda principal como a la reconvencional.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.