Sentencia Civil Nº 560/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1001/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1001/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 321/2011

S E N T E N C I A Nº 560/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 321/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Martorell, a instancia de DON Ricardo , representado por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por la letrada Dª. MARTA SEGURA GARCIA-CONSUEGRA, contra DOÑA Gloria , representada por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y dirigida por el letrado D. PERE ROSET GOLORONS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo de forma parcial la demanda presentada pel procurador Jordi Ribé Rubí en representació de Ricardo contra Gloria , i disposo la modificació dels efectes disposats per aquest Jutjat a la Sentència de data 7 de novembre de 2005, en les actuacions de divorci de mutu acord seguides entre ambdues parts sota el número 524/2005, només quant als següents efectes:

- Atribuir la guarda i custòdia del fill menor Roger Nicolau de 13 anys al pare Ricardo . Ambdós progenitors han de compartir la titularitat i l'exercici de la pàtria potestat del menor.

- Establir en favor de la mare, Gloria , i en defecte de mútua entesa entre progenitors, un règim de visites de caps de setmana alterns respecte del menor consistent en els divendres des de les 19'00 hores fins el diumenge a les 20'00 hores. La mare recollirà i farà lliurament del menor en el domicili patern. Cas que per raons laborals de la mare, i sembre que aquesta ho justifiqui, no sigui possible complir amb aquest horari, el règim de visites començarà els dissabtes a les 10'00 del matí i fins el diumenge a les 19'00 hores. Quant a la resta del règim de visites es manté el mateix que es va fixar a la sentència de la separació de mutu acord.

- Estableixo a càrrec d' Gloria l'obligació d'abonar a Ricardo la quantitat total de 180 euros mensuals en concepte d'aliments pel seu fill. Aquesta quantitat s'haurà d'abonar, avançadament, dins dels cinc primers dies de cada mes mitjançant l'ingrés en el compte corrent o llibreta d'estalvi indicada pel pare, i s'actualitzarà anualment, amb efectes des del primer de gener de cada any, en proporció amb les variacions que experimentin l'Índex de Preus al Consum per Catalunya, segons l'Institut Nacional d'Estadística o l'organisme que el substitueixi. Seran també a càrrec de cada progenitor la meitat de les despeses extraordinàries del menor no previsibles, així com les que es meritin per les activitats extraescolars i les despeses mèdiques extraordinàries no cobertes per la Seguretat Social que pugui necessitar de conformitat al que estableixen els articles 142 del Codi civil i 237-1 del Codi civil de Catalunya.

- Quant a l'immoble en règim de multiporopietat que Ricardo i Gloria tenen en comú i proindivís a la localitat de Castellón, es procedirà a la seva venda a un tercer i al posterior repartiment dels diners obtinguts per meitat i parts iguals. Les despeses que generi la copropietat seran assumides per iguals meitats entre els titulars de l'immoble. Mentre no es realitzi la venda, l'ús de l'immoble correspondrà escollir-lo en els anys senars a Gloria i en els anys parells a Ricardo .

Tot això sense fer un pronunciament especial en matèria de costes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio, dictada en el primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por el accionante D. Ricardo .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que se determine en el régimen de visitas del menor ROGER, en los fines de semana alternos en que esté en compañía con la progenitora no custodia, la recogida del mismo a las 19 horas del viernes, sin establecer diferencia alguna en el supuesto de la imposibilidad de la madre de cumplir tal horario, y en concreto que sea a las 10 horas del sábado la recogida del menor en el domicilio paterno.

Además solicita el recurrente el aumento de la pensión de alimentos de ROGER, a cargo de la progenitora no custodia, hasta la suma de 380 euros mensuales.

La apelada Doña Gloria y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones impugnatorias del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- La primera pretensión del recurso de apelación del demandante carece de fundamento jurídico en que apoyarla, desde el momento que en el acto de la vista del juicio verbal los sujetos de la relación jurídico-procesal llegaron a un acuerdo en torno al régimen de visitas para regular las relaciones materno-filiales, expresandolo así ante el órgano judicial, que excluyó del debate jurisdiccional tal cuestión, versando la contienda tan solo sobre la cuantificación de la pensión de alimentos de ROGER, a cargo de la progenitora no custodia.

El actor ha mostrado en la formulación de su recurso de apelación, una conducta contraria a sus propios actos, instando en la segunda instancia una cuestión sobre la que se habían aquietado las partes, por decisión consensuada expresada en el acto del juicio oral y recogida en la sentencia que dio fin al proceso.

En base a las consideraciones dichas la pretensión del recurso de apelación, así deducida, ha de ser desatendida en sede de la presente alzada procedimental, con confirmación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia objeto de impugnación.

TERCERO.- A tenor de las prescripciones del artículo 237.9 del Código Civil de Cataluña , vigente en el momento de la presentación de la demanda rectora del proceso, la cuantía de la pensión de alimentos se determina en atención a las necesidades del alimentante y los medios económicos de las personas obligadas, que en el caso de autos son ambos progenitores, en base a lo dispuesto en el artículo 237.7 del Código Civil de Cataluña .

La obligación legal de los padres de atender las necesidades de sus hijos menores de edad, tiene carácter mancomunado, por cuanto ha de estarse a sus respectivas capacidades económicas, y ha de comprender el concepto amplio de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña .

El hijo común de las partes, llamado ROGER, tiene en la actualidad 14 años de edad. El mismo acude a un instituto público y no satisface gastos de comedor escolar.

Han de tenerse en cuenta los mínimos gastos de formación y el resto de las necesidades alimenticias comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , las cuales no se encuentran objetividadas, en cuanto a su cuantía, en el proceso entablado, no acreditándose que asciendan a unos 700 euros mensuales como aduce el progenitor accionante.

El demandante se encuentra en situación económica mejor que la que tiene la demandada. Es trabajador autónomo, constando documentado que en el primer trimestre de 2011 obtuvo ingresos brutos de 1.300 euros. Además percibe una renta de vivienda de su propiedad por cuantía de 1.000 euros mensuales, y a pesar de atender la mitad de un préstamo hipotecario, cuya total suma asciende a 710 euros mensuales, y la alimentación de un nuevo hijo tenido con su actual esposa, venía satisfaciendo en favor del hijo común de las partes, antes del cambio de la guarda y custodia, una pensión de alimentos de 460 euros mensuales.

La demandada se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 1.175 euros mensuales. Abonando una cuota hipotecaria de 253 euros mensuales, y dos préstamos personales de 251 y 103 euros mensuales.

Las circunstancias descritas determinan la procedencia, a tenor de los parámetros legales descritos, de mantener la pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo de la progenitora, en la suma de 180 euros mensuales establecidos en la sentencia apelada, sin acceder, en consecuencia, al aumento postulado en el recurso de apelación.

CUARTO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la LEC , y ante la no concurrencia de dudas de hecho o de derecho que quiebren el principio del vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JORGE RIBE RUBI, en nombre y representación de D. Ricardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martorell, en fecha 4 de julio de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.