Sentencia Civil Nº 560/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 646/2011 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000560/2012

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 11 de diciembre de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 1584/11 Rollo de Sala nº 0000646/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes Belarmino , representado por el Procurador D. ENRIQUE PARDO MOLLA y defendido por el Letrado Dª ISABEL GRACIA VIDAL; y BANKINTER SA, representada por el Procurador Sra. TERESA MORENO RODRÍGUEZ, y defendida por el Letrado Sra. VANESA LOPEZ MENDEZ; y parte apelada María Inés .

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Pndo Mollá, en nombre y representación de D. Belarmino y Dª María Inés , debo declarar y declaro la nulidad del denominado 'contrato clip hipotecario' concertado por los actores con la entidad Bankinter, S.A., representada por la Procuradora Sra. Moreno Rodríguez; condenando a la demandada al abono a los actores de la cantidad que resulte de la liquidación derivada de la compensación entre la cantidades cargadas a cuenta de los actores y las abonadas por la entidad desde la fecha de inicio de eficacia del negocio que se anula y hasta la firmeza de la sentencia, fijación que deberá realizarse de común acuerdo tras el dictado de sentencia firme o en fase de ejecución de la misma, a partir de cuyo instante se computará respecto de la cantidad resultante el interés del art. 576 LEC ; y sin que haya lugar a imponer costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander es recurrida tanto por el codemandante don Belarmino como por la mercantil demandada, Bankinter, S.A. Examinaremos primero el recurso de la mercantil, para lo cual es conveniente, primero, declarar probados ciertos hechos; y después, hacer algunas consideraciones previas, tomadas de las recientes sentencias que este Tribunal ha dictado los días 20 junio y 25 octubre de 2012 , sobre contratos idénticos al de autos ('swap'). Entre los hechos que pueden declararse probados destacan los siguientes. (1) Que el contrato de autos fue propuesto por el banco, y no solicitado por los demandantes. (2) Que el banco presentó a los demandantes el producto como una 'cobertura' que trataba de asegurar la subida de los tipos de interés de un préstamo hipotecario anteriormente suscrito por los actores, a fin de dotarles de protección ante la fluctuación al alta del tipo de interés de referencia en dicho préstamo, que era variable. (3) Que los demandantes carecen de especiales conocimientos financieros o relacionados con la inversión mobiliaria. (4) Que los demandantes no alcanzaron a conocer que asumían un riesgo especial y, menos aún, una verdadera fuente de generación de deuda, derivada de las siguientes contingencias: a. Si el euribor se sitúa entre el 4,95% y el 5,45%, el cliente ganaba hasta un máximo de 0,50% de interés, que es la diferencia entre lo que recibe (el euribor) y lo que tiene que pagar (el 4,95%); b. Si el euribor se sitúa entre el 5,46% y el 6,45%, el cliente gana hasta un 0,50% de interés (que es la diferencia entre lo que recibe (el euribor) y lo que tiene que pagar (el euribor, reducido en medio punto); c. Si el euribor supera el 6,45%, el cliente gana toda la diferencia -sin techo- entre lo que recibe (el euribor) y lo que tiene que pagar (el 5,95%); d. Pero si el euribor baja del 4,95%, el cliente pierde la diferencia -sin suelo- entre lo que recibe (el euribor) y lo que tiene que pagar (el 4,95%). (5) Que muchos de los conceptos utilizados en el contrato son objetivamente difíciles de entender. (6) Que los actores se representaron mentalmente que contrataban un producto cercano a un seguro.

SEGUNDO.-Las consideraciones a que hacemos referencia en el fundamento anterior son cinco. La primera permite afirmar que estamos, incuestionablemente, ante un contrato aleatorio (el alea viene determinado por la contingente evolución que experimentara el EURIBOR); íntegramente predispuesto por la demandada, de adhesión. La segunda consideración parte del principio de protección de la confianza, que proscribe que el contratante que mediante actos o sugerencias despierta en otro la idea de que suscribe un contrato de naturaleza distinta de la real, pueda beneficiarse del posible error, al que el primero no fue ajeno. La tercera consideración encuentra su fundamento en el artículo 7 CC , que en el ámbito la contratación impone a los contratantes la obligación legal de conducirse conforme a las exigencias de la buena fe, lo que se traduce en el deber de lealtad en los tratos preliminares y en la fase de formación del contrato, no entendido ciertamente como búsqueda del interés ajeno, pero sí como prevención del indebido perjuicio que pueda sufrir el otro contratante como consecuencia de la falta de información. Cuando un contrato es complejo (y el de autos indudablemente lo es); y presenta importantes riesgos económicos para la otra parte, que se corresponden con importantes posibilidades de ganancia para la que predispone los términos del contrato y lo ofrece, la medida del deber de buena fe se acrecienta, hasta imponer al predisponente una cumplida, detallada y completa información acerca de las características del contrato y de los especiales riesgos que para el cliente comporta. Y esto, no simplemente por consecuencia de lo dispuesto en tal o cual decreto o directiva, sino -repetimos- por exigencia misma del deber de ser leal con la otra parte contratante. Remedando en esto a un destacado autor, puede decirse que la deslealtad de una parte es independiente de la actitud de la parte afectada (de su ingenuidad, candidez y actitud confiada), ya que no se puede premiar aquélla con pretexto de la confianza ajena, como si el Derecho debiera ser más protector de los astutos que defensor de los confiados. Como cuarta consideración, diremos que el examen de los requisitos necesarios para que el error de una parte invalide el contrato no puede hacerse en abstracto, como si estuviéramos en un laboratorio, sino ponderando muy en primer lugar la disposición con que se condujeron las partes en la celebración del contrato, especialmente desde la perspectiva de la buena fe (esto es, interpretando los deberes de una y otra parte desde ese punto de vista, y examinando los requisitos del error y de la confirmación también desde esa perspectiva). La quinta consideración, también inspirada en aquel autor, lleva a concluir que más que una monolítica categoría dogmática de vicios del consentimiento, que tenga que ser entendida desde un punto de vista lógico, existe lo que puede llamarse un casuismo dogmatizado o, si se prefiere, una tipificación legal de casos de justicia o injusticia de la vinculación contractual, atendiendo a los hechos ocurridos en el momento de su constitución, de manera que en algunos casos se permite que quien quedó injustamente vinculado por un contrato pueda desligarse de él y obtener una decisión judicial en virtud de la cual las cosas se restituyan o devuelvan al estado que tenían cuando el contrato se celebró.

TERCERO.- Relacionando los hechos probados con las consideraciones que acabamos de realizar, este Tribunal no puede sino concluir que, aunque es cierto que una lectura detallada del contrato permitía conocer la naturaleza del contrato y los riesgos a él inherentes, por lo que en principio el posible error del cliente podría resultar no excusable, confluyen dos relevantes circunstancias que convierten en excusable el error padecido por los demandantes: la primera, haber actuado en la confianza, suscitada por la demandada, de que firmaba un simple contrato de cobertura frente a subidas de tipo de interés; y la segunda, la ausencia de buena fe por parte de la demandada en la fase de formación del contrato, deslealtad derivada de la falta de explicación de la naturaleza y riesgos del contrato. Y cuando no existe buena fe, ninguna ventaja puede obtener el que se conduce así ( artículo 7 CC ), lo que, en el ámbito de los requisitos que debe reunir el error para ser invalidante de un contrato, se traduce en tener por excusable un error que en principio pudiera no serlo.

CUARTO.- Examinado el escrito de recurso interpuesto por la mercantil demandada, este Tribunal advierte la presencia de cuatro motivos de apelación. El primero denuncia error en la valoración de la prueba, pues, para la demandada, la información precontractual que ofreció a los clientes y el tenor mismo del contrato resultan manifiestamente claros, y sólo pueden ser entendidos como pretende la apelante: esto es, como un pacto dirigido a eliminar o mitigar la incertidumbre que para el cliente genera una operación de endeudamiento previa referenciada a un tipo de interés variable (el euribor), a fin de proporcionarle la seguridad de que, pese a dicha variabilidad, el cliente siempre va a pagar una cantidad similar por la financiación. El motivo debe decaer por dos razones. La primera, porque si la finalidad era esa, el contrato debió explicitarla con claridad (dado el perfil de los clientes), cosa que no sucede. Y la segunda, y principal, estriba en que, por virtud del principio de buena fe que rige las relaciones contractuales, el banco debió informar con precisión e intensidad a los clientes, primero, de que si los tipos de interés bajaban, ello tendría un importante coste para los demandantes; segundo, de que tal bajada resultaba perfectamente posible (como el tiempo demostró); y tercero, de que la esencia del contrato no era la de proteger a los clientes frente a la subida de tipos de interés, sino otra muy distinta: apostar, jugar, arriesgar, de manera que si el euribor subía, el cliente ganaba; y si bajaba, el cliente perdía. Porque esa, y no otra, es la esencia del contrato: un puro contrato aleatorio, de apuesta. Y todo parece apuntar a que, ante los clientes, el banco presentó el contrato no como lo que era (una apuesta), sino como un simple instrumento de cobertura frente a subidas de tipos de interés, sin destacar los riesgos que asumían los clientes. El banco, por tanto, debió comunicar claramente a los clientes que el tipo de interés tanto podían subir como bajar, y que tan posible era una contingencia como la otra; que el dinero que los clientes se ahorrarían si el interés subía, tenía una contraprestación -caso de bajar- que podía resultar especialmente gravosa para los demandantes; que la razón por la que el banco suscribía el contrato estribaba precisamente en la posibilidad de que, durante su vigencia y en cómputo global, el tipo de interés bajara con respecto al contratado para el préstamo hipotecario. Y si la esencia del contrato era el azar, y no la protección del cliente, y si en cómputo global (una vez concluido el contrato) los clientes podían tanto ganar como perder, el banco, por virtud del aludido deber general de actuar conforme a la buena fe que rige la contratación, hubo de informar a los clientes acerca de las reglas, evolución, principios, parámetros, vicisitudes, etcétera, que influyen en el mercado de tipos de interés, pues los clientes, por su perfil, no podían conocer ese mundo Y no siendo pensable que los clientes hubieran podido formarse una idea clara de esa realidad, ni aunque el banco se la hubiera explicado, de ello se sigue que resultaba absolutamente improcedente incitar a clientes de ese perfil a suscribir un contrato tan complejo como el de autos. El banco, pues, no debió limitarse a indicar a los clientes que la razón de la conveniencia del producto estribaba en la 'existencia de incertidumbre en torno a la evolución de los tipos de interés', pues en las condiciones en que se produjo la contratación (en época de ascenso de los tipos de interés), una afirmación tal podía ser razonablemente entendida como que los tipos iban a seguir subiendo en el futuro de manera importante.

QUINTO.- Mediante el segundo motivo de recurso, la demandada considera que no existe error en el consentimiento prestado por los demandantes, y que en cualquier caso no fue esencial ni excusable. El motivo que debe decaer por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo. Mediante el tercer motivo de recurso, la demandada sostiene que hubo confirmación tácita del pretendido error, o mala fe de los actores por contravenir la demanda determinados actos propios anteriormente realizados (cobro de liquidaciones positivas para ellos); motivo que debe decaer por dos razones. La primera, porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para los demandantes, que es cuando tomaron conciencia de la verdadera naturaleza que tenía el contrato formalmente suscrito, sin que, por lo demás, la falta de una reacción inmediata constituya un acto convalidante, pues es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción de anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura omisión del ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no produce ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenida como confirmación tácita.

SEXTO.- Como cuarto y último motivo de recurso, la demandada denuncia error en la aplicación de determinadas normas ( artículos 78 y 79 de la Ley 24/1998, del Mercado de Valores ; artículos 72 , 73 y 74 del Real Decreto 217/2008 , sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión; y artículo 19 de la Ley 36/2003 , de medidas de reforma económica); motivo que no puede prosperar, porque hace supuesto de la cuestión: esto es, prescinde de la realidad declarada probada por la sentencia de primera instancia y por esta nuestra resolución.

SÉPTIMO.- Pasamos ahora a conocer entre el recurso de apelación que plantea el codemandante don Belarmino . Comoquiera que, con anterioridad a la presentación de la demanda, el banco demandado había abonado determinadas cantidades a los demandantes, y había cargado otras en la cuenta de éstos, los demandantes, además de pedir la nulidad del contrato, a fecha de presentación de la demanda liquidaron el estado de cuenta entre las partes, que arrojaba, a esa fecha, un saldo negativo para los demandantes de 7.364,17 euros (esto es, a fecha de presentación de la demanda, los demandantes habían pagado al banco, de más, esa cantidad), y reclaman al banco esa suma 'sin perjuicio de las liquidaciones que se siguen generando mensualmente, y dejando para ejecución de sentencia el correcto cálculo de las cantidades liquidadas a mi mandante', más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda. La sentencia de primera instancia, en el fundamento de derecho sexto, sostiene que produciéndose la nulidad 'ab initio', sólo en ejecución de sentencia podrán definitivamente liquidarse las prestaciones que deben restituirse, pues si bien la parte actora fue beneficiada por el resultado del contrato en el primer año, resultó gravemente perjudicada a partir de entonces por la caída brusca de los tipos de interés. Así las cosas, sólo en ejecución de sentencia puede determinarse la cantidad oportuna que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora, sobre la base concreta descrita. Tal decisión entrañó que la estimación de la demanda sea sólo parcial, pues se rechaza el pedimento cuarto (condena al pago de 7.364,17 euros) y el quinto (interés legal de esa cantidad desde la fecha de la demanda). Y siendo parcial la estimación de la demanda, no se imponen las costas de la primera instancia. El fallo de la sentencia condena a la demandada 'al abono a los actores de la cantidad que resulte de la liquidación derivada de la compensación entre las cantidades cargadas a cuenta de los actores y las abonadas por la entidad desde la fecha de inicio de eficacia del negocio que se anula, y hasta la firmeza de la sentencia, fijación que deberá realizarse de común acuerdo tras el dictado de sentencia firme o en fase de ejecución de la misma, a partir de cuyo instante se computará respecto de la cantidad resultante el interés del artículo 576 LEC ; y sin que haya lugar a imponer las costas procesales'.

OCTAVO.-Los motivos de recurso que plantea el codemandante son tres. El primero, que impugna la desestimación de la pretensión de condena a pagar 7.346,17 euros, no puede prosperar, porque estando como estamos ante un contrato cuya declaración de nulidad no es firme, y cuyas prestaciones no son instantáneas, sino sucesivas, sigue por el momento rigiendo entre las partes, de manera que la liquidación del contrato no puede ser temporalmente parcial y provisional, sino única y final. El segundo motivo de recurso impugna la desestimación de la pretensión de condena a pagar los intereses de esa cantidad, y debe seguir la misma suerte que el anterior. El tercer motivo de recurso, que impugna la no imposición de las costas a la demandada por encontrarnos ante una estimación sustancial de la demanda, debe prosperar, porque además de admitirse la pretensión principal (declaración de nulidad del contrato), no se desestima propiamente la pretensión de pago de aquella cantidad, sino que se difiere la liquidación del saldo a ejecución de sentencia. La revocación de la sentencia, sin embargo, sólo puede beneficiar al codemandante-apelante.

NOVENO.-Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación interpuesto por la demandada debe ser íntegramente desestimado, y parcialmente estimado el planteado por el codemandante. Las costas del primer recurso se imponen a la demandada, al no presentar la resolución de los diferente es motivos de recurso serias dudas de hecho o de derecho ( artículos 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANKINTER, S.A., y estimando parcialmente el planteado por la representación de don Belarmino , contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo sentido de imponer a la demandada las costas que en primera instancia se han causado al codemandante don Belarmino . En todo lo demás, se confirma la resolución recurrida. Se imponen a la mercantil BANKINTER, S.A., las costas derivadas de su recurso de apelación. No se imponen las costas del otro recurso.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.