Sentencia Civil Nº 560/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 334/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00560/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003311 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 334 /2012

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1155 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PARLA

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 20 de Julio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 1155/10 procedentes del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Parla y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Dª Coro representada por el procurador D. Sergio Cabezas Llamas.

De otra como apelante D. Feliciano representado por el procurador D. Emilio García Guillen.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 19 de Octubre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Parla se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Coro , representada por el Procurador D. Alejandro Pinilla Martín, contra Feliciano , representado por el Procurador D. Juan José Cebrian Badenes, con intervención del Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

DECLARO EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Coro Y Feliciano , con los siguientes efectos inherentes a dicho pronunciamiento:

1ª.- GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD.

Se atribuye a la madre, aunque la patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2ª.- REGIMEN DE VIITAS A FAVOR DEL PADRE.

Se establece un régimen de visitas y comunicación amplio de los menores con su padre, y en caso de no haber acuerdo corresponderá al padre tener a sus hijos fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo elegir el periodo a disfrutar la madre los años impares y el padre los años pares.

3º.- CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS DE LAS HIJAS.

Se establece la obligación del Sr. Feliciano de contribuir a los alimentos de cada uno de sus hijos en la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que se incrementará anualmente de acuerdo con el IPC y que debe ingresarse por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Coro .

Ambos progenitores deberán contribuir por mitad a los gastos extraordinarios, al margen de manutención, educación o salud, que se generen en relación con los hijos comunes.

4ª.- PENSIÓN COMPENSATORIA.

El Sr. Feliciano abonará a la Sra. Coro como pensión compensatoria la suma de 100 euros mensuales, cantidad que deberá ingresarse por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Coro .

5ª.- VIVIENDA FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a Coro y a sus hijos. Ambos cónyuges deberán satisfacer por mitad las derramas extraordinarias de comunidad de la vivienda y del garaje, y amortización de préstamo personal, correspondiente a la Sra. Coro los gastos de comunidad del garaje, de IBI de vivienda y garaje y de seguro de vivienda.

6º.- DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, correspondiendo a ambos cónyuges la administración de los bienes comunes.

Contra esta Sentencia se podrá interponer recurso de apelación en este Juzgado en el plazo de cinco días.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Coro y D. Feliciano presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a la otra parte que presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 19 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia a 19 de octubre de 2.011 en proceso de divorcio, en cuya virtud se atribuye a la progenitora femenina la guarda y custodia de los dos hijos comunes de aquellos, menores de edad, Natalia y Hugo, atribuyendo a estos el uso del domicilio familiar de naturaleza ganancial, y fijando a cargo del padre una contribución a los alimentos, de 200 € al mes por niño, reconociendo al tiempo pensión compensatoria por desequilibrio a la ex esposa en importe de 100 € al mes sin establecimiento de límite temporal, y, finalmente, vinculando a Dª Coro como usuaria, al pago de los gastos de comunidad del garaje anexo al domicilio, así como el 100 % del IBI de la vivienda y garaje, y seguro del hogar.

Postula la representación procesal del demandado, Dº Feliciano , la atribución a su favor de la custodia de ambos hijos, o en su defecto, se instaure compartida alternativa entre ambos progenitores, con las medidas y consecuencias que se expresan en el escrito de contestación a la demanda, y subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, interesa la reducción de la cuantía de las pensiones de alimentos a 100 € al mes por menor. Solicita finalmente la supresión de la pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa, o cuando menos su límite temporal al periodo de un año, para que regule su situación laboral.

La representación procesal de Dª Coro , pretende se eleve el importe de las pensiones de alimentos a cargo del padre hasta 275 € al mes por hijo, que totalizan 550 € mensuales, así como la pensión compensatoria a 200 € al mes, abonándose al 50 % los gastos de comunidad del garaje, el IBI de vivienda y garaje y el seguro del hogar, con imposición a la contraparte de las costas que se puedan devengar en la alzada.

Cada parte se opone al recurso de adverso y a ambos lo hace el Ministerio Fiscal, que postula la desestimación de uno y otro, con íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Como quiera que es motivo de recurso la guarda de dos menores de edad, conviene precisar con carácter previo al examen de la cuestión planteada, que deberá resolverse la problemática a tenor del artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Se hace preciso así decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 del Código Civil ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- La atribución de la custodia a un progenitor, y

- El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que fundamenta el apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que ha sido la progenitora femenina en todo tiempo la cuidadora principal de los hijos comunes Natalia y Hugo, según viene acreditado en las actuaciones, habiéndose implicado adecuadamente en su desarrollo psico-evolutivo, en ausencia de toda patología, desajuste psicológico o indicador negativo que incida en el ejercicio de la función parental, ninguno siquiera se alega concurra en la madre en el escrito de recurso, y sin que se adviertan negligencias en los cuidados y atenciones que les prodiga.

En situación de absoluta normalidad no existe razón seria, fundada y de peso que nos conduzca a variar la alternativa de guarda materna por la que se decanta la Juez de primer grado, cuando no queda acreditada la paterna opción más beneficiosa o favorable a garantizar la adaptación post-divorcio de los menores, ni resulta desacierto en el criterio decisorio, coincidente, por cierto con el del Ministerio Fiscal, quien en este tipo de procesos interviene ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con absoluta objetividad, en exclusivo beneficio e interés de los niños, para quien interesa en la alzada, en su escrito de oposición al recurso, el mantenimiento de la guarda a favor de la madre.

No se trata en el presente de descalificar a Dº Feliciano como padre, en quien no negamos capacidad para el ejercicio de las funciones de custodio, ni de sancionarle, sino de seleccionar la alternativa más adecuada a los hijos, no solo ahora, sino con vocación de futuro y permanencia en el tiempo, procurando que la ruptura tenga en estos la menor incidencia posible, lo que queda garantizado con la permanencia en el entorno materno, desconociéndose por el contrario, cuál será la situación de ellos bajo el cuidado del padre, que no garantiza beneficio que pueda reportar el cambio, máxime cuando la guarda materna no implica perdida de la relación y vínculo afectivo con el padre, sino que queda garantizado a través del sistema de contactos instaurado, que permite a Natalia y a Hugo contar con la necesaria referencia de la figura paterna.

En orden a la subsidiariamente postulada custodia compartida, a la luz de la literalidad de la norma, no concurren los presupuestos que habrían de determinar su instauración conforme al Código, pues no se ha informado positiva esta alternativa por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Origen, no la interesa el Ministerio Fiscal, bien al contrario, se opone a ella en su escrito de fecha 3 de febrero de 2.012, no existe acuerdo entre los progenitores, ni resulta que solo a través de tal opción queden garantizados los superiores intereses de Natalia y Hugo.

En consecuencia, no es factible acceder a tal opción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil , en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio , a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Se ha de confirmar en punto a la custodia la resolución disentida, como conforme al ordenamiento jurídico, por no existir razones, ninguna se informa ni ofrece el recurrente, que aconsejen una alteración del status ya organizado, lo que conduce a la desestimación tanto del motivo principal como del subsidiario al respecto deducidos, y decayendo por derivación cuantas pretensiones a una u otra hubiere anudado el recurrente, sin que en orden a ellas proceda pronunciamiento alguno.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Natalia y Hugo, de 14 y 7 años cumplidos a esta fecha, como nacidos respectivamente a NUM000 de 1.997 y NUM001 de 2.004, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna.

Los gastos derivados de la instrucción y educación, a devengarse en 10 mensualidades al año, son en este caso módicos, al cursarse los estudios por ambos hijos en centros de enseñanza pública, disfrutándose por Hugo de beca de comedor escolar, lo que supone se contraiga el desembolso por tal concepto a unos 44,50 € al mes en promedio.

La vivienda familiar de naturaleza ganancial ha quedado en su uso en beneficio de los hijos, lo que no deja de ser una forma más de contribución del padre a los alimentos, no limitada tan solo a lo económico.

Se han considerado también adecuadamente en la pensión los gastos ordinarios comunes, que de por sí justifican dicha aportación, más no otra superior, dado que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino su mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Habrán de computarse también los gastos procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva los niños, sino también la madre, desembolsos a los que se suman los propios de alimentación, en el aspecto puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y todo conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que se les ha de hacer participes, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología en que nos encontramos, en la que de ordinario desciende la disponibilidad para cada miembro de la familia por la escisión de la previa unidad, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que los gastos eran comunes.

En consecuencia, a todas las necesidades vistas, es proporcionada la aportación económica fijada al padre, y no se advierte la conveniencia de reducirla, y menos aún a la exigua cantidad de 100 € al mes que este postula, prácticamente simbólica y a fijar en el foro en situaciones excepcionales, como pudiera ser la indigencia, en la que no advertimos a Dº Feliciano , que no puede pretender se limite su contribución al mantenimiento de los mínimos vitales, cuando constante la convivencia pacífica con sus ingresos ha mantenido a toda la familia en un nivel que ha permitido que a la fecha los inmuebles gananciales, vivienda y plaza de garaje, se encuentren libres de gravamen hipotecario.

Tampoco es procedente la elevación, y mucho menos a los 550 € totales al mes que propone la madre, inadecuada por exceso en las economías en las que nos estamos moviendo, y no correspondiente, desde luego, a necesidades, entendidas conforme definición legal que de estas nos ofrece el Código, máxime quedando el uso del domicilio familiar a favor de los hijos, como se vio.

No acredita la progenitora femenina con seriedad y rigor, cuando a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), perentorio para el sustento digno de Natalia y Hugo, 550 € de su padre, cuando sus gastos se han evidenciado módicos.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez "a quo", sin que en nada podamos mostrar mayor sensibilidad para con su situación laboral, en cuanto no dispone de contrato de trabajo indefinido, sino que viene alternando altas al sistema de la Seguridad Social con puntuales situaciones de paro, en las que percibe prestación de desempleo, paro que, por cierto, no es sino mera incidencia en la vida profesional de cualquier trabajador, no definitiva ni permanente.

200 € al mes por hijo es aporte modulado, asumible y susceptible de sufragar por cualquier persona media de las condiciones de Dº Feliciano , plenamente capaz, tanto por edad como por estado de salud, y dotado de experiencia, sin que ello le suponga un gran sacrificio, ni entre en colisión con su propio sustento, lo que no puede afirmarse sin embargo de aportes más elevados, como pretende la madre, que pueden abocar a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que debe en todo ámbito darse intervención mínima.

Por lo demás, la progenitora femenina, deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, además de ajustar los gastos a los ingresos reales, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , llegado el caso, incluso trabajando, dando al tiempo cumplimiento al derecho deber que a todo español impone el artículo 35 de nuestra Constitución , lo que llevara a cabo sin duda si muestra la adecuada actitud y esfuerzo en ello, sin desdeñar ninguna posibilidad laboral, ni exigir se ajuste el puesto de trabajo a determinado perfil.

Es desde luego Dª Coro capaz de contribuir, siquiera ahora con los 50 € semanales con los que cuenta, procedentes del cuidado de persona mayor, y en el futuro con los ingresos que procedan de su trabajo, para lo que viene capacitada igual que el otro progenitor, pues se encuentra en edad de trabajar, y no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, o al menos otra cosa no aflora a la causa.

En consecuencia, en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación de ambos motivos de recurso deducidos frente a la misma por razón de los alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien, como antes se dijo y ahora reitera, interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con total imparcialidad y objetividad, interesa en su escrito de oposición a ambos recursos, se mantenga la cuantía de pensión de alimentos que establece la disentida, por entender, sin duda, que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Natalia y Hugo.

CUARTO.- Se disiente también por los dos litigantes del pronunciamiento de instancia que reconoce a la ex esposa pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , en importe de 100 € mensuales, sin fijación de límite temporal.

A la vista de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la estimación parcial del motivo subsidiario de recurso de Dº Feliciano , con lógica desestimación del articulado por Dª Coro , para limitar en el tiempo el derecho al percibo de la pensión, al periodo de un año, manteniendo la cantidad que se fija en la instancia de 100 € al mes, que se considera correcta y adecuada a enjugar el efectivo desequilibrio.

En efecto, en el supuesto de autos queda acreditado que a la ex esposa la quiebra o ruptura del matrimonio genera un desequilibrio en términos del artículo 97 del Código Civil , esto es, entendido como un empeoramiento en la situación económica de Dª Coro en relación a la posición de Dº Feliciano , en su situación anterior en el matrimonio.

Habida cuenta la duración prolongada del matrimonio y de la convivencia, 16 años, así como la existencia de dos hijos comunes menores de edad, a quienes se dedico la ex esposa en exclusiva, sin que desempeñara actividad laboral, así como la necesidad de dedicación presente y futura en atención a la edad de los niños, y la ausencia de relación laboral en el presente, más allá de la precaria que a la sazón no reportaba otros ingresos que los 50 € semanales, como se dijo, no es razonable negar este beneficio.

No obstante, se han de considerar otros factores que coadyuvan a modularlo, de manera que 100 € al mes por periodo de un año, hacen desaparecer las diferencias, que, si con posterioridad se advirtieran, serían ajenas por completo al matrimonio, a la ruptura, al ex esposo, o a la dedicación a la familia, e imputables, por ejemplo, a la capacidad, aptitud o propia actitud que se muestre frente al empleo, tiempo que quiera destinar al trabajo, al desacierto en la gestión de los recursos, al actual panorama del mercado laboral o del sector seleccionado para la prestación de los servicios, al azar o suerte personal..etc.

En efecto, Dª Coro , goza de perfecto estado de salud, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, de donde, de mostrar una adecuada actitud por su parte, accederá en el periodo de un año que fijamos, a empleo que le reporte ingresos suficientes al digno y autónomo sustento, sin nada precisar del ex esposo, a quien no le une ya vínculo alguno, y a una mediana edad alcanzada que no se puede calificar de avanzada, ni desde luego de impeditiva para el trabajo.

No obra en los autos hoja de vida laboral de Dª Coro , más, en cualquier caso, si no hubiere trabajado con anterioridad al matrimonio, será debido a causas ajenas a la unión matrimonial y a Dº Feliciano , habida cuenta la edad que se tenía a la sazón, ya de 30 años.

En otro orden de cosas, bien puede en perspectivas de futuro completar cotizaciones que le permitan acceder en su día a pensión pública por jubilación de la Seguridad Social, en condiciones semejantes al ex esposo.

En el peor de los casos, como se ha visto, al tiempo de la quiebra del matrimonio tomo conocimiento del mercado del trabajo, llegando a percibir ingresos, por más que reconozcamos sean módicos, y en el momento actual, al haber alcanzado ya los hijos la suficiente independencia física respecto de la madre, y empleándose para ellos los servicios de comedor escolar, dispone de tiempo suficiente para dedicarlo a la preparación y búsqueda de empleo.

No queda además en absoluto desamparada, pues a diferencia del ex marido, en su condición de consorte custodio, se beneficia del uso del domicilio familiar, sin que la cobertura de esta necesidad propia de vivienda le suponga desembolso adicional.

Por todo ello, un mayor reconocimiento, ya en cuantía ya en temporalidad, no va a obedecer a hacer desaparecer diferencias económicas entre los ex cónyuges derivadas de la quiebra del matrimonio, máxime cuando los ingresos actuales acreditados en Dº Feliciano no le permiten una mayor aportación familiar, dado que carece de relación laboral indefinida, alterna los periodos de baja en la Seguridad Social con percepción de la prestación de desempleo, y sus recibos de nómina o salario ascendían en el año 2.009 a 1.289,67 € netos al mes (folios 15 y 16 de autos), y se limitaban a 670,49 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias en el año 2.011, según se expresa en certificado de empresa de fecha 9 de agosto de 2.011, obrante al folio 76 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, debiendo con tales recursos, no solo abonar la pensión compensatoria, sino también las de alimentos a favor de los hijos comunes, sufragar la mitad de los impuestos que pesan sobre el inmueble ganancial, atender un préstamo personal, y con igual dignidad el propio sustento, incluida su necesidad básica de vivienda.

Como con reiteración ha manifestado esta Sala, la pensión compensatoria responde a la finalidad de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme la doctrina jurisprudencial, este beneficio no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni un derecho absoluto o ilimitado, ni vitalicio, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil ).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos esposos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todos los antecedentes expuestos, fácticos, legales y jurisprudenciales, es razonable en este caso una pensión compensatoria a favor de Dª Coro y a cargo de Dº Feliciano , de 100 € al mes a percibir en 1 año, limitación temporal que es acorde al criterio seguido en esta Audiencia, en la misma línea de las actuales orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202 , en la que se expresa por dicho alto Tribunal:

".- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99 , 100 y 101 Código Civil , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada."

Reiteramos, en el plazo del año dicho percibiéndose 100 € al mes, se encontrará la ex esposa por su indudable aptitud y cualidades, en situación de satisfacer con autonomía sus necesidades básicas y a las de los hijos comunes.

QUINTO.- Resta por examinar el motivo de recurso deducido por Dª Coro en relación a la obligación de abono de los gastos de comunidad del garaje, IBI de vivienda y garaje y seguro del hogar.

Dicho motivo de recurso ha de ser parcialmente estimado, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que ambas partes abonen al 50 % el seguro del hogar cuya protección de riesgo ampara a ambos, y el IBI que se gire respecto de la vivienda y plaza de garaje, dado que el tributo en cuestión se impone sobre la propiedad, de la que por igual se benefician uno y otro litigante, con desestimación de las restantes pretensiones, toda vez que el garaje anexo a la vivienda viene atribuido en su uso a los menores y a la recurrente a quien nos venimos refiriendo, lo ocupe o no, pues la ausencia de uso en su caso, será debida a causas ajenas a Dº Feliciano , siendo además un gasto asumible.

SEXTO.- Al haber recurrido ambos litigantes, siendo parcialmente estimado uno y otro recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, debiendo respecto de estas cada parte abonar las propias y las comunes por mitad, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Sergio Cabezas Llamas en nombre y representación de Dª Coro y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Emilio Garcia Guillén en nombre y representación de D. Feliciano contra la sentencia dictada en fecha 19 de Octubre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Parla en los autos de Divorcio Contencioso nº 1155/10 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte ACORDANDO:

1º.- Se limita el derecho de Dª Coro a percibir pensión compensatoria al periodo de un año.

2º.- Se vincula a ambos litigantes a abonar al 50 % el IBI de la vivienda familiar y el de la plaza de garaje, así como, también el 50% el seguro del hogar.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.