Sentencia Civil Nº 560/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 6090/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA:00560/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

S40020

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600349

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0006090 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001057 /2010

Apelante: María Esther

Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Apelado: MARODRI S.L.

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida en Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.560

En Vigo, a tres de julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL núm. 1057/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 6090/11, es parte apelante -demandado: María Esther , representado por el procurador D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ y asistido del letrado D. JUAN JOSÉ YARZA URQUIZA; y, apelado -demandante: entidad MARODRI S.L representado por el procurador D. ANA PAZO IRAZU y asistido del letrado D. JAVIER LOIS BASTIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 14 de febrero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad MARODRI S.L contra María Esther , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada, a abonar a la actora la cantidad de 1.412,88 ?, más los intereses legales calculados conforme a los dispuesto en el fundamento cuarto de esta sentencia; haciendo expresa imposición de las costas procesales a la demandada. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de D. María Esther , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituyen hitos fácticos antecedentes de necesaria observancia, los siguientes:

a) Con fecha 24 de septiembre de 2009, por la empresa actora "Marodri S. L." se remitió a la demandada D.ª María Esther , presupuesto núm. NUM000 , por importe de 1.740 euros, en relación con los siguientes trabajos a realizar en el edificio del PASEO000 núm. NUM001 de Vigo: "Suministro y colocación de malla tapavistas anclada en los bordes de la fachada mediante la instalación de argollas en todo el contorno, colocadas en las juntas de granito para no dañarlo, cada 1 metro aproximadamente, incluso formación de bandeja encima del balcón de la primera planta, atornillado mediante tacos químicos en las juntas del granito del mismo balcón, formando un voladizo de 0,60 metros".

b) Con fecha 27 de octubre de 2009, se remitió el mismo presupuesto modificado por acuerdo de las partes y por el 70 por ciento del importe, esto es, 1.218 euros.

c) La demandada, muestra su conformidad con dicho presupuesto modificado con fecha 30 de octubre de 2009.

d) Con fecha 25 de noviembre de 2009, D.ª María Esther , formula reclamación por entender que aquel presupuesto incluye la colocación de una lona nueva y no el aprovechamiento de una lona con más de un año y medio de uso, por lo que solicita a la empresa "Marodri S. L." que subsane el problema o realice un descuento sustancial en el presupuesto.

e) Posteriormente y con fecha 12 de enero de 2010, remite nueva comunicación a la empresa, solicitando la sustitución de la lona actual deteriorada por una nueva conforme a contrato.

f) La empresa "Marodri S. L." contesta a dicho escrito, en fecha 14 de enero de 2010, informando que procederá a la sustitución de la lona por una nueva.

g) En fecha 15 de enero de 2010, D.ª María Esther solicita se le indique detalladamente, entre otros extremos, el tipo de red que se va a colocar, a fin de enviar la oportuna aprobación antes de realizar el cambio.

h) En la misma fecha la empresa "Marodri S. L." remite ficha técnica de la malla que va a colocar.

i) Con fecha 18 de enero de 2010, D. María Esther muestra su conformidad con la malla que van a colocar y su ficha técnica.

j) Con fecha 15 de febrero de 2010, por la empresa "Marodri S. L." se expide factura núm. NUM002 , por importe de 1.412,88 euros, que es la que se reclama en la presente litis.

SEGUNDO.- La parte demandada viene a oponer la exceptio non adimpleti contractus por entender que se ha producido incumplimiento contractual por parte del empresario al haber colocado una red que no se corresponde con la que se había comprometido instalar y que no cumple el fin de protección de desprendimientos.

Conviene advertir, con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2006 que: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1.124 Código Civil ( sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.). Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras)".

Claro es que, en el supuesto de litis, la excepción que utiliza la parte demandada es la non adimpleti contractus , en la medida en que, aun recogiendo una referencia nominal a la non riteadimpleti contractus , la pretensión resulta ser exclusivamente la exención total de la obligación de pago de la factura, tal y como se exponía y solicitaba en el escrito de oposición al proceso monitorio que dio origen al presente procedimiento.

Y siendo ello así, debe precisarse que con tal remedio procesal se trata, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, de mantener durante el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al crearla con la perfección del contrato. El orden de cumplimientos de las prestaciones debidas y la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre ellas, es lo que justifica que el deudor requerido de pago le pueda oponer al deudor incumplidor la llamada exceptio non adimpleti contractus , con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe (por todas, sentencias de 14 junio 2004 , 28 mayo 2009 , 30 marzo 1020 ó 11 marzo 2011 ). Más la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus exige que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( sentencias de 28 abril 1999 , 26 junio 2002 ó 20 diciembre 2006 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( sentencias de 22 octubre 1997 y 20 de junio de 2002 ), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción, ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( sentencias de 12 julio 1991 ó 17 febrero 2003 ), de modo que si no se ha justificado con plenitud el volumen, la trascendencia real, el montante económico o el menoscabo que supone la existencia de los alegados incumplimientos que se atribuyen al actor, no es viable acoger la excepción dictando un pronunciamiento absolutorio ( sentencias de 12 julio 1991 ó 7 febrero 2003 ).

TERCERO.- Es cierto que por la empresa demandante se anunció la colocación de una red con determinadas características (red mosquitera entramado 6 x 6 de monofilamento polietileno de alta densidad) que constaban en la ficha técnica remitida a la demandada y con la que esta mostró su conformidad, siendo así que, de conformidad con el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Calixto , la que realmente se colocó fue una distinta (red mosquitera Raschel G6/50 azul). Ello no obstante, además de que ambos productos presentan características comunes (la materia prima de la urdimbre es el monofilamento polietileno de alta densidad) y que cumplen idéntica finalidad (protección para la caída de pequeños objetos), no consta en el informe, ni se ha acreditado en forma alguna, que esa variación circunstancial sea de importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida con la colocación de la malla, ni que la verdaderamente colocada haya sido impropia para satisfacer el interés de la comitente o, en fin, que se haya producido algún tipo de perjuicio o menoscabo para la misma, de suerte que, ausente uno de los presupuestos de aplicación de la única excepción articulada, deviene esta improsperable.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Evidentemente el acreditado incumplimiento de la cualidad comprometida en relación con la ejecución de la obra encargada, podría justificar la existencia de dudas de orden jurídico respecto a la susceptibilidad de sustentar la excepción utilizada, dato que ha de valorarse al objeto de excluir la aplicación del principio general del vencimiento objetivo en sede de costas procesales.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de D.ª María Esther , contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , revoco la misma, en el único sentido de excluir el pronunciamiento sobre costas, no haciendo especial declaración respecto a las de ambas instancias y manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

Esta resolución es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.