Sentencia Civil Nº 560/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 405/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente:

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de noviembre de 2012.

Visto por la Ilma. Sra. Magistrada arriba expresada, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Laguna, en autos de Juicio Verbal nº. 69/2012, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Ana Isabel Schwart Gutiérrez, bajo la dirección de la Letrada Sra. Viña de La Vega en nombre y representación de la entidad Varde Investments, contra D. Jose Manuel , representada por la Procuradora Dª. Lidya Lorenzo Vergara, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Marrero Morales, ha pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: ' SE DESESTIMA la demanda formulada por 'Varde Investments (Ireland) Limited', representada por la Procuradora Sra. Schwart Gutiérrez, contra D. Jose Manuel , representado por la Procuradora Sra. Lorenzo Vergara, y en consecuencia se absuelve al referido demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra en el presente procedimiento.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma Sra Magistrada Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Schwartz Gutiérrez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Amalia Lucas Hernández, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Lidia M. Lorenzo Vergara, bajo la dirección del Letrado D. Rafael Marrero Morales. Por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la práctica de prueba, la que fue denegada por Auto de fecha once de julio de dos mil doce ; quedando las actuaciones a disposición de la referida Ponente a los efectos de dictar la correspondiente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la parte actora, la entidad mercantil Varde Investments (Ireland) Limited, S.A., ahora apelante, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación íntegra de la demanda por ella interpuesta contra Don Jose Manuel , con expresa imposición de costas a este último, ahora apelada. En síntesis, como alegaciones en las que sustenta su recurso aduce, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba, la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, y a una resolución motivada, razonada y congruente, siendo la resolución recurrida incongruente sobre la apreciación que ha de hacerse del contenido y aplicación de los artículos 818 y 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de incongruencia omisiva de los artículos 24.1 de la Constitución (derecho al proceso debido) en relación con los artículos 249.1, apartado 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; resalta las cuestiones que considera de vital importancia para entender los hechos de los que deriva la presente litis, entre las que se encuentra la adquisición por la misma, de la entidad MBNA EUROPE BANK LIMITES, entre otros, de un crédito, en concreto, una deuda vencida, líquida y exigible, constituyendo las partidas relativas al principal, gastos financieros, recargos por demora y cualquier otro gasto o cargo así como los intereses de demora, entendiendo, en definitiva, que ha demostrado documentalmente la realidad y concreta cesión de crédito frente al demandado, crédito derivado del uso de una tarjeta bancaria. Considera también, con amparo en el artículo 24 de la Constitución , que se ha vulnerado el derecho de defensa de esa parte, al haberse admitido en el acto de la vista que la parte contraria cambiara las alegaciones realizadas en el proceso monitorio, indicando los motivos por los que está en desacuerdo con la forma de dirigir la juzgadora aquel acto, rechazando la consideración de esta última de que el contrato contiene cláusulas abusivas, negando que el contrato objeto de autos vulnere la Ley de Crédito al Consumo y la Ley de Consumidores y Usuarios y, en particular, que las cláusulas generales 2 y 13 sean nulas, señalando las razones de su postura, destacando que el contrato litigioso cumple toda la normativa aplicable al mismo. En segundo lugar, alega la parte apelante la vulneración de los artículos 319.1 y 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba, discrepando tanto del criterio de la juzgadora a quo de que no queda claro el coste económico de la tarjeta y afirmando que en la cláusula segunda se recoge al detalle dicho coste así como las comisiones por retirada de efectivo, y para el caso de transferencias y de excedidos de límite y cuotas impagadas, como también del criterio de esa juzgadora sobre la falta de claridad de la demanda, especialmente cuando la parte contraria no formuló la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, añadiendo que la cantidad reclamada de 5.238,37 euros constituye el nominal pues cuando el demandado dejó de pagar se recapitalizan los intereses pasando a ser parte del nominal siendo el porcentaje del 4% aplicado por esa apelante y recogido en el certificado de deuda aportado con la demanda de monitorio el correspondiente al interés legal del dinero por lo que no puede considerarse leonino ni abusivo. Por último, arguye la vulneración por inaplicación de los artículos 249.1 , 5 y 250.12, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y pone de manifestó la inadecuación del presente procedimiento para la declaración de la abusividad de las citadas cláusulas, así como el conocimiento por el demandado de aquello que firmaba, e igualmente la indefensión que se le ha causado al no practicarse ni siquiera como diligencia final la prueba anticipada por esa parte apelante instada.

El demando se opone al recurso y solicita su desestimación y el mantenimiento íntegro de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la contraparte. Destaca su total conformidad con la indicada sentencia, por ser ajustada a Derecho, y la falta de claridad y concreción del contrato litigioso en cuanto a sus condiciones económicas; añade que tampoco se han concretado las cantidades que se reclaman, desconociéndose qué parte corresponde a intereses, qué parte a capital, a gastos, a intereses de demora, etc., afirmando igualmente que como consecuencia de la cesión de crédito hecha a favor de la hoy apelante, lo lógico es que tenga toda la documental existente sobre el caso, pese a lo cual pidió como prueba anticipada los movimientos de la cuenta existente entre la entidad MBNA, con la que contrató dicho demandado, y éste mismo, rechazando la admisión de la práctica de tal prueba en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Resuelta ya mediante Auto de esta Sección de fecha 11 de julio de 2012 , en sentido desestimatorio, la solicitud de práctica de prueba formulada al interponer el recurso, por las razones que en esa resolución se exponen, ha de indicarse que el examen de lo actuado pone de manifiesto la improsperabilidad de la pretensión revocatoria de la parte apelante, al coincidirse en esta alzada con la valoración de las pruebas y la aplicación del derecho llevadas cabo por la juzgadora de la instancia, y más concretamente, con la interpretación que aquélla efectúa del contrato de tarjeta de crédito MBNA objeto de autos, sin que los argumentos esgrimidos por la parte apelante, que analiza las pruebas obrantes en autos e interpreta la sentencia recurrida de un modo parcial y subjetivo, tengan virtualidad bastante para sustentar la revocación instada (además de lo que posteriormente se expondrá, y en atención a los motivos determinantes del fallo final desestimatorio recogidos en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, debe indicarse también la irrelevancia de las alegaciones de la apelante sobre la improcedencia de la nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, ya que ese segundo fundamento alude realmente a la falta de claridad y concreción del contrato y a la inexistencia de prueba de qué cantidades se están reclamando), conduciendo todo ello al mantenimiento de la desestimación de la demanda iniciadora de esta litis, resultando innecesaria, por conocida por las partes, la reproducción en la presente resolución de los fundamentos de derecho de la indicada sentencia.

Como mera adición a tales fundamentos, y en atención a las cuestiones suscitadas en esta alzada, debe destacarse que, frente a la conjunta, imparcial y objetiva valoración probatoria de la indicada juzgadora no puede prevalecer la que la hoy apelante realiza -como se ha dicho, de un modo más parcial y subjetivo-, teniendo establecido esta Sección Tercera, en sentencia nº 494/2007, de 9 de noviembre de 2007 , con relación a esa valoración, que 'es doctrina jurisprudencial reiterada y conocida que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser mas objetivas que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de la defensa de sus particulares intereses. Por otro lado, también es aceptado que si bien el recurso de apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión en aquellos extremos de la sentencia que hayan sido objeto del recurso, ese conocimiento queda reducido a verificar si en la valoración de la prueba , -que no olvidemos, ha de ser conjunta-, el juez de instancia se ha comportado de forma arbitraria, o por el contrario, del contenido de la sentencia resulta que esa valoración es la procedente teniendo en cuenta los medios probatorios aportados por las partes y los resultados obtenidos en el proceso y plasmados en la sentencia. De manera que la función revisoría de esta Sala debe centrarse en determinar si las valoraciones probatorias se encuentran debidamente expresadas en la sentencia y si las conclusiones fácticas a que se llega en la misma no resultan contradictoria, incompletas, incongruentes, en definitiva, si no evidencia un manifiesto error de valoración' (en el mismo sentido, las sentencias de la Sección Cuarta, nº 106/2010, de 22 de marzo y de la Sección Primera, nº 344/2010, de 19 de julio de 2010 ).

Es asimismo destacable que la acreditación de la existencia y realidad de la cesión del crédito producida entre la hoy actora- apelante y otra entidad, ajena a esta litis, con la que inicialmente concertó el contrato controvertido el demandado-apelado, implica que aquélla se sitúa en la posición de la cedente respecto del mencionado contrato, siendo ésta, por consiguiente, quien, de conformidad con lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y probada la condición de consumidor de dicho demandado, ha de acreditar la realidad y existencia de la deuda que reclama, sin que sea bastante para ello el mero hecho de que esa deuda fuera fijada entre ambas entidades a efectos de la concertación de la señalada cesión del crédito.

En el presente caso, la parte ahora apelante aportó un documento de liquidación y saldo de cierre de cuenta que ella misma elaboró, en el que fija como nominal la suma de 4.800,66 euros y como intereses de demora la de 437,71 euros, por aplicación del 4%, certificando como saldo deudor el importe de 5.238,37 euros, que es el reclamado, en principio mediante una petición de proceso monitorio y, ulteriormente en el presente procedimiento, ante la oposición del demandado al requerimiento de pago, mas debe tenerse en cuenta que, siendo el fundamento de la indicada oposición la inexistencia de la deuda, pues se reclaman unos intereses que son abusivos, no puede entenderse que este motivo de oposición haya variado sustancialmente en el juicio verbal ya que ese demandado -por medio de quien le asistía jurídicamente- se limitó a desarrollar más ampliamente dicho motivo en la correspondiente vista, apelando a su condición de consumidor y basándose en la nulidad de determinadas cláusulas contractuales, en particular, las de contenido económico, concretando los puntos sobre los que la juzgadora de la instancia, en su función directora de aquel acto, le pedía aclaración, sin que en ningún caso quepa advertir que la parte ahora apelante hubiera sufrido una disminución o constricción de su derecho de defensa, ya que pudo realizar las alegaciones y proponer las pruebas que estimó oportunas en apoyo de sus intereses.

Debe también resaltarse que, si bien es cierto que el interés de demora que la mencionada apelante aplica al nominal que refiere, del 4% (anual, según esa aplicación, aunque no se especifique), no podría reputarse excesivo ni, por ende, abusivo, tampoco puede obviarse que, como se establece en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, no hay en los autos ninguna prueba que permita determinar cómo se ha calculado ese nominal, sobre todo, cuando en la condición general 2.5 del contrato se recoge de modo expreso que los intereses se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación, devengando nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable desde la fecha de liquidación (en el escrito del recurso se alude a que el importe de 5.238,37 euros se habría calculado conforme esa condición), tipo de interés -remuneratorio- que, por otro lado, no viene clara ni expresamente determinado, ya que en la condición general 2.2 se hace tan sólo referencia al TAE -que se fija en un 15,9% diario-, porcentaje cuyo cómputo, de haberse efectivamente aplicado (se reitera que no hay constancia clara de la forma de llevar a cabo la fijación del saldo deudor), ya en tal forma, ya mensual -por ser éste último el periodo pactado para los pagos periódicos a cargo del demandado (condición 2.1), podría considerarse notoriamente elevado y, por ende, abusivo, abusividad que, de acuerdo con la evolución habida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuyo control de oficio por el juzgador ha pasado de ser una facultad a una obligación (verbigracia, sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores [C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941], de 21 de noviembre de 2002 , Cofidis [C- 473/00, Rec. p. I-10875], de 1 de abril 2004 , Freiburger Kommunalbauten [C-237/02, Rec. p. I-3403], de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro [C-168/05, Rec. p. I-10421], de 4 de junio de 2009, Pannon GSM [C-243/08, Rec. p. I-4713], de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones [C-40/08, Rec. p. I-9579], y la más reciente sentencia de 14 de junio de 2012 [C-618/10 ], que impide la integración del contrato al declarar que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de misma' [apartado 65]). Es asimismo de reseñar lo establecido por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, en sentencia de 30 de mayo de 2008, nº 238/2008 , respecto del contrato de tarjeta de crédito y de la carga de la prueba correspondiente a la entidad emisora: 'Contrato mercantil complejo y atípico, al carecer de regulación propia más allá de las condiciones generales sobre las que se reglamenta a modo de contrato de adhesión y razón por la que la Jurisprudencia ha acudido a los usos y sobre todo a las Recomendaciones Comunitarias para la mejor regulación del sistema y la garantía de los derechos de los usuarios.

Así lo señalaba la STS-21-diciembre de 2.001 que no duda en eximir del pago, en supuesto como el de autos de falta de prueba concluyente sobre la justificación del saldo deudor, reclamado al sostener que entre esas Recomendaciones de la Comisión CEE 88/590 de 17 de noviembre de 1.988 exige a efectos de la debida protección e información de los consumidores, que en el plazo de 12 meses los emisores de tarjetas de crédito procurarían llevar registros internos suficientemente detallados en los que quedara constancia de las operaciones realizadas a través de las mismas, a cuyo fin deberían concertarse con los suministradores de sistemas sobre las medidas necesarias al respecto, añadiendo que en cualquier controversia con los titulares de las tarjetas correspondería al emisor la demostración de que la operación discutida había sido correctamente registrada y contabilizada no resultando afectada por alguna avería técnica o por cualquier otra anomalía y que aún sin tener en cuenta esta Recomendación o los pronunciamientos en análogo sentido el Servicio de Reclamaciones del Banco de España y del Código de Buenas Prácticas Bancarias de la Asociación de Banca Europea, la normativa sobre carga de la prueba contenida en el artículo 1.124 del Código Civil imponía que la demandante se procurase y aportase con su demanda aquellos documentos emitidos por los establecimientos adheridos a su sistema de tarjetas que han de calificarse como de imprescindible soporte de sus propias facturas. Esa carga de la prueba ha sido incumplida, desde luego, por la actora apelada por lo que resulta aplicable también la Doctrina que sintetiza la S.A.P. de Barcelona Sección 14 de 20 de diciembre de 2.002 , al recordar que el Anexo de la misma Recomendación Comunitaria señala que ésta se aplicará también al uso de tarjeta electrónica para la retirada de papel moneda en distribuidores automáticos de billetes y cajeros automáticos. Y en su punto 6º núm. 1 hace referencia a la necesidad de llevanza de registros internos, y en su punto 6º núm. 2 se establece que en caso de controversia en relación con cualquiera de las operaciones a que se hace referencia en el primer, segundo y cuarto guión del punto 1 (que comprende los dos que hemos mencionado y nos ocupan en la presente) corresponderá al emisor probar que la operación fue correctamente registrada y correctamente contabilizada, sin verse afectada por ninguna anomalía.'

TERCERO.- En atención a lo expuesto, ha de desestimarse el recurso, y confirmarse en su integridad la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la entidad mercantil Varde Investments (Ireland) Limited S.A.

2º. Se confirma en su integridad la sentencia recurrida.

3º. Se imponen a la mencionada apelante las costas procesales causadas esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la LEC la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del apartado 3º del artículo 477 de igual cuerpo legal si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria, certifico.-