Sentencia Civil Nº 560/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 241/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de Apelación Civil nº 241/12

Procedimiento Juicio Ordinario nº 512/08

Jdo. Primera Instancia nº 1 Ontinyent

SENTENCIA Nº 560

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PRESIDENTA

Iltma. Señora: Doña María Mestre Ramos

Magistrados

Iltma. Señora: Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Iltma. Señora:Doña Olga Casas Herraiz

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Valencia, a diez de octubre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, siendo ponente Olga Casas Herraiz, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ontinyent en autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 512/08.

Han sido partes en el recurso, como apelante la actora Gabino representada por el Procurador Dª. Francisca Vidal Cerdá y dirigida por el Letrado D. Agustín Albert Castejón, interviene igualmente en calidad de apelante la demandada Dª. Elisa , representada en Juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Teresa Sanjuán Mompó y asistida por el Letrado D. Eduardo Nicolau Miñana.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, en su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Francisca Vidal Cerdá, en nombre y representación de Don Gabino , absolviendo al demandado de la pretensión ejercitada en su contra, y condenando al actor al pago de las costas causadas por la demanda principal.

Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña Mª. Teresa Sanjuán Mompó, en nombre y representación de Dª Elisa , absolviendo al demandante de la pretensión ejercitada en su contra y condenando al demandado reconviniente al pago de las costas causadas por la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia, por Dª. Elisa se formuló recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

Muestra su conformidad la recurrente con la calificación que del contrato efectúa el juzgador a quo como de arrendamiento de obra, de donde resulta esencial el resultado, lo que requiere la satisfacción del interés del acreedor, de modo que la no obtención del resultado implica el incumplimiento de la obligación, pudiendo obstar bien la exceptio non adimpleti contractus, bien la excepcio non rite adimpleti contractus.

A partir del precedente análisis de la naturaleza del contrato sostiene que incurre la sentencia en error en la valoración de la prueba, la sentencia admite en los hechos probados que existen defectos en la construcción que incluso motivan la imposibilidad de la legalizar las obras por infracción de las normas de habitabilidad, pese a lo cual no aprecia incumplimiento contractual en base a la inexistencia de proyecto técnico, el cual ha de ser proporcionado por el propietario de la obra, sin embargo, el contratista y constructor Gabino asumió la ejecución y dirección de las obras, sin que en ningún momento advirtiera a la Sra. Elisa de la necesidad de ningún proyecto técnico, desconociendo la misma las concretas características de las mismas en cuanto que marchó del domicilio para que se pudieran ejecutar, siendo al regreso cuando advierten las irregularidades, el forjado del cuarto de baño en planta baja estaba construido a una altura inferior que el resto de la casa y el lugar de colocación del baño en planta alta hace que los dormitorios de la planta queden sin luces ni ventilación directa. Gabino se obligó a la realización y entrega de una obra útil para su destino, siendo que las obras hicieron el edificio inútil para su destino, siendo obligación del constructor alertar a la propiedad sobre la necesidad de proyecto a tenor del art. 11 LOE . La licencia fue solicitada pero fue casi terminada la obra cuando el Ayuntamiento requirió el proyecto técnico, se lo comunicó al constructor y este la remitió a su arquitecto limitándose este a efectuar un plano de lo ejecutado sin tan siquiera advertir de que la obra en dichas condiciones no podía ser legalizada.

Añade la recurrente que ha resultado igualmente acreditada la existencia de deficiencias de construcción, las contenidas en la contestación a la demanda y en el informe pericial judicial. Existen humedades, las obras están inacabadas y las que han sido terminadas presentan importantes deficiencias, ascendiendo el importe de las reparaciones necesarias a 16.222'85.-€.. Interesaba la estimación del recurso, la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional.

De igual modo formuló recurso de apelación D. Gabino que funda en los siguientes motivos:

Omisión en los hechos probados de que de los trabajos cuyo importe se reclama se ha de detraer únicamente 331'37.-€, lo que arrojaría un total de 19.913'32.-€.

Error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial, la sentencia STS 20-2-86 , citada en la resolución recurrida concluía la aplicación de una distribución de responsabilidad al 50% por cuanto consideró que la situación del edificio era de ruina, lo que no acontece al caso presente. El perito judicial valoró en 7.317'53.-€ las deficiencias. Los defectos de la obra son mínimos y se valoran en 2.429'69.-€. Las partidas de obra legalizables y de seguridad y salud ascienden a 5.456'47.-€, n siendo intención de la propiedad asumir esta partida de inicio y de aceptarse la procedencia de la partida sería procedente aplicar una compensación de culpas, con cita de diversas sentencia que consideró de aplicación y entre ellas la SAP Baleares de 6-11- 2006.

Interesaba la estimación del recurso y que se estimasen íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda por importe de 19.913'32.-€.

Cada uno de los apelantes formuló oposición al recurso de contrario.

TERCERO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señalo para vista, deliberación y votación el día 3 de septiembre de 2012 en el que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en la demanda sostenía que la demandada contrató sus servicios efectuándose presupuesto y factura proforma que fueron aceptadas, la Sra. Elisa realizó diversos pagos a cuenta y quedó pendiente de pago la cantidad de 20.344'69.-€ que reclama.

La demandada se opuso he hizo uso de las excepciones non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus, en las que fundaba la desestimación de la demanda y formuló reconvención a cuya virtud reclamaba en síntesis la demolición de las obras relativas a los cuartos de baño y la realización de las obras necesarias para que los mismos cumplan la legalidad vigente y la reparación de las deficiencias constructivas reseñadas en informe pericial que adjuntaba, o bien que se indemnizase a la reconviniente en la cantidad de 9.864'38.-€, más un 10% en concepto de beneficio industrial y su IVA, más la imposición de las costas.

SEGUNDO.- En la tramitación del procedimiento, entre otras pruebas consta aportado a autos certificado del Ayuntamiento de LŽOllería según el cual la demandada reconviniente solicitó en fecha 18 de abril de 2007 permiso de obra para la reforma de tejado y cuarto de baño, siendo notificada en fecha 4 de febrero de 2008 para subsanación, a cuyo efecto debía aportar proyecto técnico reducido, el cual a la fecha del informe no había sido aportado (folio 271).

La demandada reconviniente aportó junto con la demanda reconvencional informe pericial en el que se identificaban los defectos apreciados en la obra ejecutada y concluyendo la imposibilidad de la legalización de la obra ejecutada por contravenir la normativa HD/91, normas del Plan General de Ordenación de LŽOllería y el Código Técnico de la Edificación presupuestó en 9.219'05.-€ el importe de la correcta ejecución de la obra. A la expresada cantidad ha de añadirse el IVA y el Beneficio Industrial.

Se practicó igualmente en el procedimiento prueba pericial judicial por el Sr. Arcadio , arquitecto superior, a fin de estructurar adecuadamente las cuestiones que le fueron formuladas valoró tres capítulos distintos: Capítulo 1 'obras no realizadas. Abonadas descontadas en facturación'; Capítulo 2 'Obras deficientes. Valoración de Reparaciones'; y Capítulo 3 Obras de Legalización. Valoración de sustitución. Los indicados capítulos alcanzan los siguientes valores:

Capítulo I

Capítulo II

Capítulo III

Capítulo IV

331'37.-€

5.675'45.-€

4.406'47.-€

1.050.-€

Lo hasta aquí expuesto arroja un total de 11.463'29.-€ a los que añadidos gastos generales, beneficio industrial e IVA, y los honorarios de arquitecto y dirección de obra asciende a un total de 16.222'85.- €.

Constituye un hecho pacífico en esta alzada la imposibilidad de legalización de las obras ejecutadas por contravenir la normativa HD/91, normas del Plan General de Ordenación de LŽOllería y el código Técnico de la Edificación.

TERCERO.- En el presente caso, la demandada reconviniente ostentaba la condición de promotora Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 (vigente desde el 6 de mayo de 2000), recogiendo la orientación marcada por la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, resuelve el problema de la figura del promotor, al reconocer la categoría legal y definir el mismo como 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'. De ello resulta que el promotor es el que realiza y financia de construcción de un inmueble bien para sí o para su enajenación o cesión a terceros. Es obligación del promotor LOE art. 9.2.c ) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra.

Las obligaciones del constructor se determinan por la LOE en el art. 11. 2 . Son obligaciones del constructor:

Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

De conformidad con la LOFCE 'El sistema de autorizaciones administrativas emanado en la presente ley fundamenta el contenido del capítulo II del título III.

Antes de iniciar la ejecución de las obras se impone la obligatoriedad de disponer de las licencias preceptivas, las cuales habrán de ser forzosamente facilitadas en todo caso al constructor'. De otro lado conforme al art. 16.1. La construcción es la actividad profesionalizada que lleva a cabo el constructor, consistente en ejecutar las obras o parte de ellas de acuerdo con lo establecido en el art. 13 de esta ley y las buenas prácticas constructivas; el art. 13 1. refiere que 'La ejecución de las obras es la acción material de realizar un edificio basado en un proyecto debidamente autorizado, con sujeción a las órdenes de la dirección facultativa y a la legislación aplicable, y aportando los medios necesarios, propios o ajenos, para satisfacer el fin de la promoción'.

En el caso presente fue la parte actora quien voluntariamente dio inicio a las obras antes de disponer de la obligatoria licencia y sin sujeción a proyecto alguno, asumiendo de esta forma el riesgo de su ausencia, no se trata en este caso de que la demandada fuese reacia a recabar los oportunos permisos municipales, pues consta que la demandada reconviniente solicitó permiso para la reforma del tejado y hacer cuarto de baño (f. 271), sin que a la fecha del inicio de obras se hubiese obtenido el permiso preceptivo.

CUARTO.- La demandada reconviniente obstó a las pretensiones actoras la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus; como decíamos en nuestra sentencia de 14-4-2011 'En definitiva, el contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y ss. CC se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -«exceptio non adimpleti contractus»-, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -« exceptio non rite adimpleti contractus»- ( STS, Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 CC , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato. En definitiva excepcionado el cumplimiento defectuoso en el que el recurrente funda su demanda reconvencional, debe señalarse, conforme a la STS de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811), que 'si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar'. En el caso presente, como ya ha quedado dicho, es pacífico que parte de la obra ejecutada no es susceptible de ser legalizada, pues contraviene la normativa vigente, ello no obstante ha resultado acreditado, tanto por el informe pericial aportado por la parte demandada como por el informe pericial judicial que una parte de la obra ha sido correctamente ejecutada -aun cuando se aprecien algunas incorrecciones constructivas- otra parte de la obra ha sido muy deficientemente ejecutada hasta el punto de no ser posible su legalización, sin embargo sí es susceptible de ser reparada mediante la realización de las correspondientes demoliciones para construir nuevamente con sujeción a la normativa, tal como interesaba la demandada- reconviniente, de ello ha de concluirse que ha de ser apreciada la exceptio non rite adimpleti contractus, y habiendo interesado la demandada-reconviniente la demolición o desmontaje de los cuartos de baño, tanto el de la planta baja como el de la primera planta elevada y a realizara todas aquellas obras necesarias para que ambos cumplan con la legalidad vigente sobre habitabilidad, a ello habrá de estarse.

Consta acreditado en autos -tal como se indica al segundo de los fundamentos de derecho- que el actor, incluyó en sus pretensiones económicas 331'37.-€; el perito judicial fijó en 5675'45.-€ el importe de las deficiencias y su reparación y en 4.406'47.-€ el importe de las obras necesarias para la legalización. Los anteriores importes no incluyen beneficio industrial ni IVA. El informe pericial aportado por la demandada con la reconvención fijaba en 9.219.-€ el importe de la reparación, cantidad a la que aplicaba un IVA del 7%, lo que ascendía a 9864'38.-€, siendo esta cantidad inferior a la fijada por el perito judicial y teniendo plena vigencia el principio de justicia rogada, ha de estarse a esta última cantidad. Ha de ser estimado el recurso y en su consecuencia ha de estimarse la demanda reconvencional.

QUINTO.- En esta alzada la parte actora ha concretado sus pretensiones económicas en 19.913'32.-€. En cuanto al invocado error en la aplicación práctica de la doctrina jurisprudencial aplicable no ha de ser estimado, ha quedado razonado al tercero de los fundamentos de derecho que, si bien la demandada debió proveerse de las distintas autorizaciones y licencias, el actor inició la obra pese a conocer la ausencia de estas. Debe añadirse que habiendo opuesto eficazmente la demandada la exceptio non rite adimpleti contractus, y quedando acreditado que el actor no ha cumplido el contrato de arrendamiento de obras en los términos del art. 1258 C.C ., es claro que el derecho a la percepción del precio pactado lo es en el caso de que el actor hubiere ejecutado la obra conforme a la lex artis, lo que no acontece, de forma que únicamente ostentará la percepción de lo pactado tras la previa demolición y nueva ejecución de lo mal ejecutado.

SEXTO.- No se imponen las costas causadas en la instancia por aplicación del art. 394 L.E.C.. De conformidad con el 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en esta alzada no se imponen a ninguno de los recurrentes.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , hágase devolución de los depósitos constituidos para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elisa y estimamos el recurso de apelación formulado por Don Gabino , ambos contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ontinyent en autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 512/08, la que revocamos y en su lugar:

Estimamos parcialmente la demanda formulada por Don Gabino .

Estimamos parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dª. Elisa .

Condenamos a Don Gabino a la demolición o desmontaje de los cuartos de baño, tanto de la planta baja como el de la primera planta elevada y a realizar todas aquellas obras necesarias para que ambos cumplan con la legalidad vigente sobre habitabilidad, así como a reparar todas las deficiencias de construcción señaladas en el informe pericial acompañado con la demanda reconvencional, y todo ello a costa de D. Gabino .

Condenamos a Dª. Elisa a hacer pago al actor principal de la cantidad de de 19.913'32.-€.,

No imponemos las costas causadas en la instancia.

No imponemos las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, dése al mismo el destino legal oportuno.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.