Sentencia Civil Nº 560/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 887/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 560
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO. D. JAIME NOGUÉS GARCIA.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE MÁLAGA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 887/12
JUICIO Nº 433/11
En la Ciudad de Málaga a trece de Noviembre de dos mil trece.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Juicio Verbal ( Desahucio ) seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso D.
Martin , que en la instancia fuera parte demandada y comparece representado por la procuradora Dª
DOLORES GUTIERREZ PORTALES. Es parte recurrida Dª Julieta , que en la instancia ha litigado como
parte demandante y está representado por la Procuradora Dª M. CONSUELO TAPIA QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de Septiembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tapia Quintana en nombre y representación de Dª Julieta contra D. Martin , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario interesado y sobre la vivienda sita en Málaga, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , y en consecuencia debo condenar y condeno al demandado D. Martin a dejar libre y a disposición de la parte actora la vivienda antes referida en el plazo legalmente establecido y con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en dicho término; ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de Noviembre de 2013, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME NOGUÉS GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Julieta frente a don Martin , declarando haber lugar al desahucio por precario sobre la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de ésta Ciudad, condenando a don Martin a dejar libre y a disposición de la demandante dicha vivienda, con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo, imponiendo al mismo las costas procesales devengadas.

La representación procesal del demandado interpone recurso de apelación frente a dichos pronunciamientos, rechazando que exista situación de precario, ya que la vivienda constituye el domicilio familiar donde convivía con sus progenitores, si bien al decretarse judicialmente el divorcio de los mismos se les atribuyó el uso compartido de la vivienda, que finalmente ocupa el ahora recurrente junto con su padre, actualmente en prisión, siendo éste último propietario con carácter privativo de un 50% de la vivienda, por lo que existe título suficiente para su uso y disfrute. Alega igualmente que lo procedente sería la acción de división de la cosa común o entre herederos, ya que la demandante es copropietaria del inmueble junto con su hermano y padre del demandado, don Agustín , por lo que considera que la demanda se interpone en fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil ).

La demandante se opone al recurso interpuesto de contrario, considerando acertados los razonamientos de la juzgadora de instancia que no se combaten alegando error en la valoración de la prueba, infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia aplicable al caso. Indica igualmente que el demandado introduce por vía del recurso cuestiones nuevas que no fueron alegadas ni, por tanto sometidas a contradicción en la instancia: el hecho de que la vivienda sea el domicilio familiar y el posible fraude de ley, que en su caso perjudicaría al padre del demandado, si bien al ser hermano de la demandante le tiene conferido un poder notarial para actuar en su nombre, como consta en las actuaciones.



SEGUNDO : Tradicionalmente ha venido conceptuándose el precario como el uso o disfrute de una finca ajena sin satisfacer como contraprestación renta o merced alguna, sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo, por lo que la condición de precarista equivalente a la del poseedor sin título, por título nulo o que ha perdido su validez, y en tal sentido viene proclamando una pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (de la que es exponente las Sentencias de 28 de junio de 1926 , 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ) que corresponde al demandante acreditar un título suficiente que legitime su acción, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la vivienda. Su nota característica, en definitiva, es el uso gratuito de la cosa que no afecta a la posesión, por tratarse de actos meramente tolerados, ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor, en los términos previstos en el artículo 444 del Código Civil .

El artículo 250.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , legitima para ejercitar la acción de desahucio para la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, al dueño, usufructuario o a cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, por lo que la comprobación de que el demandado goza o no de título suficiente, del que se derive su derecho de posesión, constituye la esencia de este tipo de procedimiento.

La principal novedad introducida por la regulación del juicio de desahucio por precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (a diferencia de la contenida en la derogada Ley de 1881) es que se prescinde de la 'sumariedad' del procedimiento, ya que a la sentencia que se dicte se la atribuyen efectos de cosa juzgada ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), lo que implica excluir las limitaciones cognoscitivas que antes caracterizaban el juicio por su carácter de 'plenario', permitiendo al juez valorar y resolver todas las cuestiones planteadas por las partes, no excluyéndose las llamadas 'cuestiones complejas', aunque su ámbito posesorio sí elimina cualquier pronunciamiento definitivo sobre cuestiones que deberán ser analizadas y resueltas en un procedimiento declarativo con mayores garantías.



TERCERO : Hechas las anteriores precisiones conviene puntualizar que los motivos del recurso, aunque no se mencione expresamente, pretenden combatir la valoración de la prueba realizada en la sentencia por la juzgadora de instancia, no siendo cierto, como alega la defensa de la demandante, que se trate de hechos nuevos, pues visionado el soporte audiovisual del juicio se constata que el motivo principal de oposición que esgrimió el demandado fue precisamente la convivencia con su padre, hermano de la demandante y propietario del 50% de la vivienda por título de herencia, ya que ésta ha sido su hogar familiar durante años, hasta que se produjo el divorcio de sus padres en 2009.

La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, ya que el control jurisdiccional que supone en segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no pueden extenderse a la mayor o menor credibilidad de los testigos, de las partes, de los documentos o de cualquier otro medio probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación judicial, concluyendo la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el jugador de instancia resulten ilógicas o inverosímiles de acuerdo con los resultados probatorios o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de tal manera que en definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el personal e interesado de la parte recurrente.

Esta Sala, tras analizar las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, comparte y hace suyos los razonamientos de la juzgadora de instancia para estimar la existencia de precario, y es que como relata la demandante en su demanda, y expresamente reconoce el demandado, el inmueble pertenecía al padre de aquella (abuelo de éste), que en su día cedió el uso a su hijo don Agustín como vivienda conyugal, constituyendo por tanto el domicilio del matrimonio y de los hijos hasta la ruptura del vínculo por divorcio en 2009, en que por resolución judicial se atribuyó el uso de la vivienda a ambos cónyuges por semestres alternos, no incluyéndose la misma en la liquidación de la sociedad de gananciales al pertenecer al sr. Martin en un 50% con carácter privativo, por herencia de su difunto padre, correspondiendo el 50% restante a la demandante.

Por tanto, aún entendiendo que esa cesión inicial fue un comodato, contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada ( artículo 1.740 del Código Civil ), tal situación varió al fallecer el propietario de la vivienda, debiendo recordarse que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de octubre de 2008 , fijó como doctrina jurisprudencial que: ' La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial .' Por tanto, el uso de la vivienda por parte del demandado lo es en concepto de precario, no siendo éste el procedimiento adecuado para discutir cuestiones hereditarias entre el padre del mismo y la demandante (propietarios al 50% del inmueble), ni obviamente de división de cosa común, ya que la partición hereditaria, a los efectos del artículo 1.068 del Código Civil , tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana, por aplicación del artículo 392 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal supremo de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 ).

Explícitas resultan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo y 26 de febrero de 2008 , al declarar que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.

En definitiva, puesto que la vivienda que ocupa el demandado hoy recurrente pertenece a su padre y a la demandante en un 50% a cada uno, reconociendo aquel que no abona renta o merced (únicamente el suministro de gas, que no carece de virtualidad a tales efectos), y no esgrimiendo más título para poseer que la calificación de la vivienda como domicilio familiar (cuestión que, como ya se ha expuesto anteriormente no excluye su condición de precarista), procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando en su integridad la resolución recurrida.



CUARTO : Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente las costas devengadas en ésta alzada.

Conforme establece el apartado 8 de la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sensu contrario, al desestimarse el recurso de apelación, en la misma resolución se dispondrá dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Dolores Gutiérrez Portales, en nombre y representación de don Martin , frente a la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2011 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia número Nueve de ésta Ciudad , en el juicio verbal de desahucio por precario 433/2011, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas devengadas en ésta alzada.

Procédase a dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto legalmente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.