Sentencia Civil Nº 560/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 557/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37013860

251658240

N.I.G.:28.005.00.2-2015/0002314

Recurso de Apelación 557/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares

Autos de Juicio Verbal (250.2) 289/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: MIGUEL ANGEL MONTERO REITER

APELADO: Graciela

PROCURADOR: LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 560/2015

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a catorce de diciembre de dos mil quince. El Ilmo. Magistrado Ponente expresado al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 289/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada,Dña. Graciela ,representada por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcalá de Henares, en fecha 4 de mayo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de Dª. Graciela , debo declarar la nulidad de la suscripción por parte del actor de la compra de acciones de BANKIA SA, con el número de orden NUM000 por valor de 4.998,75 Euros, condenando a la demandada BANKIA SA, a estar y pasar por la referid declaración, así como a abonar a la actora la cantidad de 4.998,75 Euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, debiendo el actor reintegrar los valores objeto de la suscripción con los ingresos obtenidos más los intereses leales de los mismos, todo ello con imposición a la demandada de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la resolución, turno que se ha cumplido el día 11 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por la representación procesal de Dª. Graciela demandada en la que ejercita acción por la que pretende se declare nulo el contrato de compra de 1.333 acciones de Bankia,S.A.,de 19 de julio de 2011, y consecuente condena de la entidad demandada a restituirle el importe del precio de la compra ascendentea 4.998,75 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de ese contrato deadquisición de acciones, o, subsidiariamente, indemnizarle en esa cantidad o, también subsidiariamente, la diferencia entre el precio de compra de las acciones y el valor de dichas acciones al cierre del mercado en la fecha de la presente resolución, más intereses legales; por concurrir error vicio en el consentimiento debido, en líneas generales, a la inexacta información facilitada a los adquirentes en la salida a bolsa de la entidad sobre su real situación económica; fue estimada la principal de esas acciones por la sentencia de la instancia.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación de la entidad demandada interponiendo recurso de apelación en el que, con carácter previo, insiste en la indebida desestimación de la prejudicialidad penal; y, en cuanto al fondo del asunto, denuncia la errónea valoración de las pruebas aportadas al cumplir con sus obligaciones informando del riesgo inherente a la inversión en la compra de un producto no complejo, presentando los estados contables y resto de la documentación necesaria para su salida a Bolsa, por lo que la demandante era conocedora de la naturaleza, características y riesgos de la inversión, así como de la situación financiera contable de la entidad recogidas en el denominado 'Resumen Folleto O.P.S. Bankia'. Verificando la capacidad del cliente mediante un test de evaluación de la conveniencia pese a no ser necesario. Siendo, pese a lo recogido en la resolución apelada, las cuentas presentadas correctas a la luz de los datos disponibles en aquel momento, sin que su reformulación pruebe su falta de fidelidad y sí su exposición al sector inmobiliario. Controversia sobre la realidad de las cuentas que es objeto de investigación en el proceso penal instruido al efecto y que impide considerar como hecho notorio el estado irreal de las cuentas por haber sido reformuladas por el Consejo de Bankia. Siendo la causa de la interposición de la demanda la pérdida económica sufrida y no la supuesta inexactitud de la imagen financiera. Faltando el componente subjetivo del error para el éxito de la acción ejercitada. Procediendo en caso contrario modular la cuantía indemnizatoria por la evolución del mercado bursátil y la responsabilidad del propio inversor al poder haber salido de la inversión a precios diferentes con menor perjuicio.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.-La parte apelante retoma la existencia de la prejudicialidad penal opuesta ya en la instancia, y cuya desestimación procede conforme a los criterios recogidos en el auto de 9 de septiembre de 2015 y en la sentencia de 22 de octubre de 2015 de la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial del siguiente tenor la primera de esas resoluciones: 'la improsperabilidad de la prejudicialidad penal no necesita ser destacada, en cuanto su existencia no sólo requiere la sustanciación de una causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que, además, resulta necesario esperar a la decisión de la jurisdicción penal para la resolución del litigio, lo que no es el caso sometido a nuestro examen, ya que el mismo sí puede ser resuelto sin la decisión que emita la jurisdicción penal al existir datos suficientes en orden a su enjuiciamiento y que pueden ser tomados en consideración con independencia de la calificación que a los mismos se asigne por la jurisdicción penal, por lo que no estamos en presencia de la prejudicialidad penal esgrimida por la entidad demandada, donde se hace tabla rasa de que, por un lado, el dolo penal es asaz distinto del dolo civil, pudiendo concurrir éste sin existir aquél y, por otro, que a los efectos de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que es la primera vertiente de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda iniciadora de la litis, no se requiere en absoluto se haya perpetrado una falsedad documental o conducta falsaria por la entidad emisora o sus administradores. En suma, el pronunciamiento que recaiga en la jurisdicción penal no condiciona en modo alguno el enjuiciamiento del proceso civil, no debiendo prescindirse de la interpretación restrictiva que merece el artículo 40 precitado, el que exige ineluctablemente el carácter decisivo de la calificación jurídico- penal en la resolución a proferir en el procedimiento civil, el que gira sustancialmente en torno a si la situación financiera de Bankia S.A. no se correspondía con la real cuando salió a Bolsa y si el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad de su contenido, lo que es ajeno a la calificación jurídico- penal; criterio al que hemos de atenernos por mor del principio de igualdad en la aplicación de la ley, e inexistir razones poderosas para variarlo, previa explicación de su sesgo, ...'.

CUARTO.-La entidad apelante, respecto al fondo del asunto, muestra su contrariedad con el acogimiento de un relato fáctico exonerado de prueba por ser considerado como hechos notorios.

Relato que ha sido asumido por esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2015 y también por otras tantas Secciones de esta Audiencia, sirviendo, a modo de ejemplo, las sentencias de 8 de mayo de la Sección 9ª, de 15 de julio de la Sección 10ª o la de 5 de octubre de la Sección 18ª, todas ellas del año 2015; del siguiente tenor literal: 'Las referidas circunstancias contrastadas y notorias atinentes a la información de la situación financiera histórica y la intermedia de la demandada de 2011 -plasmada en el folleto- que adelantaba unos beneficios de 305 millones de euros y core capital del 9,6 %, que ofrecía la imagen de una entidad saneada, solvente y rentable, no correspondía a la real; no sólo la información histórica de la demandada que estaba integrada por entidades que arrastraban problemas de capitalización a pesar de la emisión de instrumentos híbridos para reforzar los recursos propios, era escasa y no homogénea por ser de reciente creación -como incluso reconoce el folleto-, sino que había recibido ayuda pública mediante la suscripción de participaciones preferentes convertibles por FROB con anterioridad a la OPS. Los hechos que se fueron conociendo inmediatamente después a la OPS -que no cabe confundir con los posteriores-, fueron desmintiéndola pese a que la operación de salida a bolsa superó los 3.000 millones de euros y se anunciara que situaba a la demandada entre las entidades más capitalizadas de Europa (core capital superior al 9,6%). Los avatares subsiguientes que sobrevinieron en abril y mayo de 2012, en torno a la presentación de las cuentas del ejercicio, sólo precipitaron los acontecimientos al evidenciarse la situación real insostenible que arrastraba la demandada, aunque pudiera haberla agudizado algo el empeoramiento o no mejoría del escenario macroeconómico, que pendía, entre otros factores relevantes, de los problemas del sector financiero. La reformulación de la cuentas por el nuevo equipo directivo de la demandada no se limitó a meros retoques o corrección de errores, sino que manifestó el déficit de capitalización de la demandada que la demandada había heredado de las otrora entidades integradas (la contabilización de provisiones y cartera crediticia, la valoración de la cartera inmobiliaria y activos), con implicaciones considerables en los resultados de 2011 (unas pérdidas de casi tres mil millones de euros)'.

Relato fáctico que, pese a la disconformidad de la parte apelante sobre su notoriedad, es, sin embargo, implícitamente asumido por ella en su recurso al reconocer que la situación económica de la entidad descrita en el mencionado folleto debió ser modificada por los avatares de la crisis inmobiliaria y también relevado de prueba como hechos incontrovertidos ( artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y el que también resulta acreditado con los documentos incorporados al proceso y del que deriva el evidente incumplimiento de las obligaciones que el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone a la entidad demandada cuando establece:'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.'; toda vez que ya en ese inicial folleto debió reflejarse o, cuando menos, advertirse de la conocida exposición de la demandada, por suma de sus componentes, al sector inmobiliario y de la situación de crisis en el que éste se encontraba inmerso y, por tanto, de las posibles consecuencias en las expectativas económicas de la entidad y así cumplir con el artículo 17-1 del Real Decreto 1310/05 queobliga a que el folleto proporcione la información fundamental para, conjuntamente con el texto del folleto, ayude a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en valores, debiendo destacarse que el artículo 28.2 de la Ley de Mercado de Valores cuando exige que el actor del folleto informativo debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se omitan hechos que 'por su naturaleza pudiera alterar su alcance.'

Por ello, como reconoce la sentencia citada de esta Sala de 25 de septiembre de 2015 'al tratarse de contrato de inversión (suscripción deaccionesde una salida a bolsa de una entidad), depender su celebración de calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto de la situación contable financiera de la demandada -presentada como una entidad saneada, solvente y rentable- y entroncar la representación y la decisión de invertir de la actora -que era una cliente minorista sin información cualificada ni acceso a la misma sobre la entidad demandada- con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto, concurre los requisitos legales que califica el vicio invalidante: esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular'.

Procediendo por lo expuesto la desestimación en su integridad del recurso devolutivo interpuesto, que en nada cercena la argumentación recogida en la sentencia dictada en la instancia, que tiene un soporte probatorio que permitió a la juzgadora de la instancia llegar a la conclusión de que la demanda era viable, ciertamente, limitándose la parte apelante a sustituir el criterio imparcial del juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico, que pueda acoger este tribunal.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Alcalá de Henares en los autos civiles número 289/2015 de juicio Verbal, confirmando íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por el Magistrado que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mis quince.