Sentencia Civil Nº 560/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1123/2012 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIEZ DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 1193 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1123 DE 2012.

SENTENCIA Nº 560/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a veintiocho de julio de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1193 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, sobre acción decenal, seguidos a instancia de Colegio Maravillas S.A. representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por el Letrado Don José Ramón Cabello Hernández, contra Construcciones Sánchez Domínguez, Sando, S.A. representada en el recurso por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros y defendida por la Letrada Doña Teresa Salas Sánchez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2012 en el juicio ordinario número 1193 de 2009 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así :' FALLO:Que estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de la entidad COLEGIO MARAVILLAS, S.A, bajo la dirección Letrada de Don José Ramón Cabello Hernández, frente a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ, SANDO, S.A, representada por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros, bajo la dirección Letrada de Doña Teresa Salas Sánchez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a abonar a favor de la entidad la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Ciento Sesenta y Un euros con Treinta y Seis céntimos (137.161,36 euros), 118.242,56 euros de principal más IVA (18.918,80 euros), más el interés legal devengado de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda; interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'(sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 29 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la Sentencia apelada y el dictado de otra que desestime en su totalidad la demanda formulada de contrario, o alternativamente, de decretarse responsabilidad de alguna partida por mala ejecución, se decrete la responsabilidad aparejada tanto de los directores de obra como del director de ejecución, y sólo por los vicios o defectos previamente reclamados y conocidos por la demandada en virtud de lo establecido por el Tribunal Supremo en cuanto al derecho de la indemnización del 1591, así como que se decrete la nulidad de las declaraciones de los representantes legales sin poder de representación. Alega en apoyo de su pretensión fundamentalmente error en la valoración de la prueba practicada, pues la única prueba pericial que lo ha sido por la resolución recurrida es la de los Arquitectos Superiores directores facultativos y proyectistas de la obra litigiosa, sin haber atendido el informe del perito Don Luis María , que era ajeno a la relación contractual de las partes y no perteneció a la dirección facultativa de la obra, incumbiendo la carga de la prueba acerca de la causa del daño a quien la alega y no a la parte apelante, concretando del siguiente modo su pretensión respecto a los defectos reclamados: 1) Patio de primaria del colegio y 2) Piso de la galería cubierta frente a la cocina y el comedor, la Sentencia no hace referencia a estos defectos en cuanto a los hechos que considera acreditados y por tanto su procedencia o no de la reclamación. 3) Zócalo de tejuelas, se ha actuado sobre el mismo por desprendimiento de 16 m², existiendo un paño total de dicho zócalo de 120 m², pero no consta dicha reparación por no aportarse factura del gasto en dicha reparación, ni se realiza ninguna otra prueba ni se reclama importe. 4) Cubierta de chapa metálica de la zona sudeste de la cubierta del edificio, no se acredita el defecto y se presenta factura sin que conste el número de chapas repuestas del valor unitario. 5) Filtraciones en varios puntos de la carpintería de aluminio del muro cortina de la escalera, no se reparó, como señala la Sentencia y existe falta de acreditación, además en ningún caso sería un vicio ruinógeno. 6) Patio de secundaria y bachiller y pista polideportivo (dos pistas deportivas ubicadas en el contrafuerte del edificio), por un lado se acompaña, documentos 11 y 12, facturas de las reparaciones provisionales realizadas, y por otro lado se solicita por la actora una solución no prevista en el proyecto, y en virtud de la misma se aporta presupuesto de reparación de la totalidad de la partida por valor de 46.800 € más IVA. 7) Pavimento de pista cubierta, no se acredita la deficiencia en su totalidad y se presenta presupuesto igual que la anterior. Y 8) Las placas de cielo raso, no se acredita deficiencia ni la fecha y presenta presupuesto igualmente que los dos anteriores realizado por Agustín Gómez

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de inexistencia de verdaderos vicios ruinógenos en la construcción, la ruina a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil no sólo se extiende al concepto concreto y actual de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino también a un concepto más amplio con proyección de futuro de la misma, que considera como tal la apreciación de los graves defectos de cálculo y construcción que pueden hacer temer, como previsible, la próxima pérdida de la construcción si rápidamente no se sustituye, como inapropiada e inútil para el fin que se realizó, de ahí que a los efectos de ruina legal haya que entender no solamente la ruina actual parcial o total sino también la posible o previsible, que al recaer sobre elementos importantes de la obra pueden devenir en situaciones idénticas a la primera, siendo esta modalidad de ruina equiparada a la total, calificada comofuncional, sobre la que pretendió amparar la propiedad del Colegio demandante su reclamación en el procedimiento que nos ocupa. En este sentido, abundando más en la cuestión, la jurisprudencia adapta a la realidad social presente el vocabloruinapara llegar a un concepto más amplio certero y lógico que hace incardinable en él los graves defectos constructivos que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen la edificación construida insuficiente para su finalidad propia, relacionándose en los casos de edificaciones destinadas a una determinada finalidad, como es el presente caso a la acogida de menores para su escolarización y formación, con el derecho a la educación que proclama el artículo 27 de la Constitución Española , y así ha llegado la doctrina a pronunciarse al respecto señalando como defectos constructivo determinantes de la situación ruinosa, en el sentido expresado, casos de grietas o filtraciones, así como descensos en la solera que produzcan bolsas de agua que hagan impracticable, además de peligrosa, la utilización de las instalaciones por los niños, tal y como viene destinada. Por lo que se refiere a la necesidad de que los arquitectos, precisamente los que han actuado como testigos peritos en este procedimiento, hubieran sido demandados, lo cierto es que el artículo 1591 del Código Civil distingue entre la responsabilidad del contratista, que es genérica, y la del arquitecto que es producto de la ruina debida a vicio del suelo o de la dirección, y aunque por inconcreción de la autoría de la responsabilidad pudiera ejercitarse la posibilidad de dirigir la acción contra cualquiera de los agentes de la construcción del instituto de la solidaridad que abarca todos ellos en estos supuestos, avala la posibilidad de dirigirlo solamente contra el contratista, sin perjuicio de que tras la resolución que proceda, la parte condenada en su caso pudiera iniciar, si lo entiende conveniente, un nuevo proyecto donde pueda repetir lo satisfecho por esa condena solidaria frente aquella o aquellas otras personas que no hubieran intervenido como parte en el proceso, por no haber sido llamados en su día para acudir al mismo, sabido que es que la solidaridad no entraña litisconsorcio pasivo necesario y al no condenado no le afecta la sentencia sin perjuicio de que pueda ser demandado en otro litigio por cualquiera de los que fueron parte en el anterior, siendo el constructor como arrendador de la obra quien en esencia viene obligado frente al arrendatario dueño de la obra, frente al que deberá responder el anterior por la actuación de los restantes agentes en el proceso de la construcción por el demandado seleccionados, bastándole al demandante probar que la ruina existió y que se produjo antes del plazo de 10 años marcado por la Ley, correspondiéndole al demandado acreditar la causa de los vicios, para habiéndola en ámbitos extraños a su obligación poder olvidarse de su responsabilidad.

TERCERO.- Respecto al error en la valoración de la prueba que se alega como fundamento de recurso de apelación, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas de distribución de la carga de la prueba, correspondiendo al actor probar los hechos fundamentadores de su pretensión, y al demandado, los hechos impeditivos o extintivos. En el presente caso, no se aprecia la infracción denunciada del citada precepto, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba realizada en la instancia, estimando que la Entidad actora que encargó la edificación del colegio ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe, habiendo acreditado tanto la existencia de los elementos dañados así como su valoración. La parte apelante funda su recurso en la que realiza de la prueba pericial por tratarse los peritos actuantes en el procedimiento de los Arquitectos autores del proyecto y de la ejecución de la edificación litigiosa. Dicha condición no ha sido nunca negada por los peritos, por lo que el Juzgado, así como esta Sala, analiza su dictamen teniendo en cuenta esa condición de haber sido los Arquitectos de esta obra, no estando de acuerdo con la tesis de la parte recurrente de que pudieran actuar en su propia defensa, pues más parece que ser perito de la parte demandante pudiera facilitar su imputación como responsables en lugar de su exoneración; en cualquier caso son peritos altamente cualificados como antes dijimos, podíamos calificarlos como testigos-peritos, pues además de sus conocimientos técnicos siguieron directa y personalmente el proceso de la edificación. Y la realidad de los daños y el estado de la vivienda han quedado acreditados no sólo con el informe pericial, como se dice en el recurso, sino con la prueba consistente en el certificado final de obra y la licencia de obras del Ayuntamiento de Benalmádena, documentos públicos ( artículo 317.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que tienen la fuerza probatoria prevista en el art. 319 del mismo texto legal , certificado final de obra que no impide que con posterioridad a la recepción de la misma pueden aparecer defectos imputables a los agentes intervinientes en el proceso de construcción. En cuanto a la impugnación de la prueba pericial, la misma no puede prosperar. Debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( artículo 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el Juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril del 2000 ). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 348), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 :'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.La apreciación del dictamen del perito efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria. La parte apelada, que no ha aportado dictamen pericial se limita a hacer apreciaciones subjetivas en la contestación a la demanda, que reproduce en el recurso, sobre las diferentes partidas incluidas, carente de sustento probatorio alguno. La Sentencia ha estimado acreditados los daños que constan en los informes aportados por los peritos, y así no es cierto que en cuanto a los apartados 1 y 2, relatados comopatio de primaria, en el frente del colegio y piso de la galería cubierta, frente a la cocina y el comedor,no es cierto que la sentencia no haga referencia a estos efectos en los hechos que considera acreditados y por tanto la procedencia o no de la reclamación puesto que en el fundamento de derecho cuarto, al que el escrito de recurso remite, los recoge como 'fallos que la constructora nunca se presentó a corregir', incluyendo en ellos la pista del patio de primaria en el frente del colegio, con dos importantes zonas de descenso en los paños de la solera de hormigón, en la zona central de unos 80 m² aproximadamente y que se corresponde con el lugar donde estaba instalada la grúa usada durante la obra, defecto reparado por la propiedad mediante el abono de 5600 € más IVA a la mercantil Construcciones Agustín Gómez, y la otra zona adyacente a la fachada del colegio en una franja de 30 m², en este caso debida a un deficiente compactado de los terrenos de relleno con anterioridad la realización de la solera de hormigón, y la zona de la galería cubierta frente a la cocina y el comedor en el nivel uno, donde se han producido descensos de solera y de la solería produciéndose en días de lluvia, bolsas de agua que hacían impracticable dicho recorrido, reparado por la propiedad encargándolo a la misma constructora antes citada por porte de 4200 €, reparaciones ambas que fueron facturadas apareciendo acreditado en el documento número 8 de los que acompaño a su demanda. Por lo que se refiere al apartado 3, zócalo de tejuelas,la propia parte apelante se conocen su recurso su existencia, y el óbice es que no consta dicha reparación pues no se ha portado factura del gasto en dicha reparación, ni se realiza ninguna otra prueba, ni se reclama su importe, entendiendo la Sala que apareciendo en el documento número 9 de la demanda el presupuesto que realiza la misma empresa antes citada, Construcciones Agustín Gómez, es bastante para considerar acreditado el daño aunque no se haya reparado efectivamente a la espera de comprobar que el desprendimiento no se extendía a esta superficie, habiendo procedido por la actora a enfoscar toda la zona desprendida como una solución transitoria, para luego conforme a presupuesto, picar toda la zona de tejuelas que se compruebe que están despegadas y próximas a desprenderse y recolocarlas con el material de agarre idóneo. En cuanto al apartado 4,cubierta de chapa metálica en la zona sudeste de la cubierta del edificio,aparece reflejada la reparación en la factura de la empresa Surcomet S.L., siendo en principio suficiente para determinar la responsabilidad de abonarla por parte de la demandada, a la que no basta con indicar que no está acreditado el defecto y que la factura no contiene el número de chapas repuestas ni el valor unitario, siendo la impugnación, conforme al artículo 217 antes citado, carga de la demandada que pretende enervar o impugnar el efecto de la existencia y abono de un defecto mediante la factura de su reparación. En relación al apartado 5,filtraciones en varios puntos de la carpintería de aluminio del muro cortina de la escalera, algo semejante a lo anterior debemos decir pues a la demandante le basta con acreditar mediante la oportuna documentación el presupuesto que para dicha reparación debió a la empresa de construcción Agustín Gómez, y si eso no produce ruina que nos atenemos a lo ya manifestado en el anterior fundamento derecho de esta sentencia respecto al concepto de vicio funcional elaborado por la doctrina, pues no es normal que en la escalera principal del Colegio caiga el agua cuando llueva como si se estuviese a la intemperie. Otro de los apartados en que se exponen los daños es el que figura con el número 6,patio de secundaria y bachiller y pista polideportiva (dos pistas deportivas ubicadas en contrafuerte del edificio), defecto sobre el que reconoce su existencia la parte recurrente, planteando la objeción de que la solución no era la prevista en el proyecto, y que a la solución que ahora se propone se habría llegado aplicando la instrucción de hormigón estructural EHE 98, que, contrariamente a lo que se razona en la sentencia apelada, era de aplicación en el momento en que se realizó el proyecto pues, si bien no era de aplicación al proyecto concreto en virtud de la disposición transitoria única del Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre, por estar en fase de aprobación o visado, sí lo era por comprender la excepción al acuerdo entre las partes, habiéndose acogido en el proyecto en distintos documentos del mismo dicha instrucción, por lo que imputa la responsabilidad a la dirección facultativa de la obra, los arquitectos Sres. Romeo y Jose Enrique , respecto a lo cual deberemos atenernos a lo dichout suprarespecto a la responsabilidad genérica y solidaria del constructor y la posibilidad de dirigirse luego contra los peritos que intervinieron en el proceso constructivo; en cualquier caso correspondía también a la parte demandada, ahora apelante, acreditar la diferencia entre el precio de la solución a adoptar y la que fue aplicada siguiendo el proyecto. Por último, objeta la parte apelante dos últimas partidas del memorándum de daños que se le reclaman, las señaladas con los números 7 y 8,pavimento de pista cubierta y las placas de cielo raso, alegando la inexistencia de dichos defectos susceptible de daño ruinógeno, en el primer caso se trata de un colegio en el que la práctica deportiva ha seguido realizándose y de existir dicha ruina del pavimento no podría haberse llevado a cabo y en todo caso se hubiera reclamado la realizada para, como en otras partidas, por su carácter urgente, ser practicada por el propio colegio para después haberla exigido, y en el segundo caso porque las placas fueron retiradas voluntariamente por el Colegio, ya que no estaba configurada para práctica deportiva al estar en un punto de altura de aproximadamente 5,5 m, por lo que el cielo raso era golpeado constantemente por los balones en altura, lo que es negado por la parte apelada que manifiesta que la causa de que se levantase el pavimento en el gimnasio fue debido a la entrada de agua que disuelve el pegamento que lo fija al suelo, y que si la demandada apelante reparó la causa del daño, no puede desconocer los efectos producidos, que se habían puesto repetidamente en conocimiento de la constructora según se iban produciendo, y en cuanto a las placas del cielo raso no es cierto que se retirasen voluntariamente por causas funcionales, sino que se hacía para evitar su caída y de los largueros que la sujetaban, siendo la causa igualmente el agua procedente de la cubierta, que destruía la escayola con que estaban manufacturadas las placas, afirmaciones todas ellas sustentadas en los informes periciales y en las testificales de los expertos y los técnicos que han intervenido en el proceso como testigos, frente a las que no puede prosperar los argumentos de la apelante carentes de respaldo alguno. Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la valoración probatoria realizada en instancia, debiendo ser desestimado el motivo principal del recuso.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros en nombre representación de Construcciones Sánchez Domínguez, Sando, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 11 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga en el Juicio Ordinario número 1193 de 2009, e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.