Sentencia CIVIL Nº 560/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 892/2015 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 892/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 376/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Carlos Antonio
Procurador/a: Juan José Alberto Cobas Otero
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 560/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de octubre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados , Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Don Carlos Puigcerver Asor, actuando el/la
primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 892/15 interpuesto contra
la sentencia dictada el día 17 de abril de 2015 en el procedimiento nº 376/14 tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de Granollers en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Don Carlos
Antonio y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dº ALBERTO COBAS OTERO en nombre y representación de Dº Carlos Antonio contra CATALUNYA BANC S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a CATALUNYA BANC S.A a estar y pasar por las siguientes declaraciones y condenas: DEBO DECLARAR Y DECLARO: LA NULIDAD RADICAL del contrato de participaciones preferntes, por vulneración de la normativa imperativa en cuanto a las obligaciones de información que impone la Ley del mercado de valores y su normativa de desarrollo y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO: - La nulidad de los contratos de depósito o administración de valores suscritos por el actor con la entidad bancaria, junto con las órdenes de suscripción de participaciones preferentes a ellos vinculadas.

- La nulidad de las libretas relacionadas con los contratos anteriores.

- La restitución de prestaciones, y por tanto la entrega al actor de la cantidad de 6.004,82 euros más los intereses de dicha cantidad desde que fueron entregadas hasta que sea objeto de devolución.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Carlos Puigcerver Asor.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

La actora, hoy apelada, formuló demanda ejercitando la acción de nulidad radical del contrato de adquisición de participaciones preferentes por infracción de normas imperativas solicitando la declaración de nulidad del mismo y la condena a la entidad financiera a abonar al actor el capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, la indemnización de daños y perjuicios por la deficiente información suministrada y la condena en costas. Subsidiariamente, ejercía la acción de nulidad por error en el consentimiento y solicitaba que se declarase la nulidad del contrato y se condenase a la entidad financiera a abonar al actor el capital invertido, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, la indemnización de daños y perjuicios por la deficiente información suministrada y la condena en costas.

La sentencia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad radical por vulneración de norma imperativa en cuanto a la obligación de información y condena a la restitución de prestaciones con entrega al actor de 6.004,82'-€ más los intereses devengados desde la fecha de entrega de la cantidad. Posteriormente, mediante auto aclara -mas bien complementa- la referida sentencia con el pronunciamiento condenando a la demandada al pago de las costas.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada alegando en síntesis los siguientes motivos: 1) En el primero combaten la acción estimada en la sentencia, así, afirman que no tiene razón de ser la nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas porque no han incumplido la Ley 24/1988 del Mercado de Valores; además, si la hubieran incumplido, se trata de normas administrativas cuya sanción es administrativa y la imposición de ésta corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, acción administrativa que también sería la adecuada en el caso de imputarse mala praxis.

2) En el segundo motivo, se refieren a la acción subsidiaria de error en el consentimiento, alegando que la imposición de la carga de la prueba de la información facilitada debe ser relevada sin aplicación de la norma sobre inversión de la carga de la prueba dado el tiempo transcurrido y la inactividad de la parte, debiendo considerarse que son meros intermediarios; que en la sentencia se declara probado que con anterioridad a la firma de la orden de compra tuvo el actor un tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión, declarando conocer el significado y transcendencia de la orden, de tal manera que con la entrega del folleto se cumple la obligación de información; que el error es inexcusable dada la experiencia inversora y formación bancaria del actor y la información verbal y escrita que recibió; que la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) es un acto propio confirmatorio de la validez; y que la acción ha caducado.

3) Finalmente, en el último motivo combate la condena en costas por existir dudas de derecho sobre la caducidad de la acción.



SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Normativa aplicable.

En primer lugar, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál será la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Normativa aplicable.

El marco normativo de las participaciones preferentes se integra con las siguientes disposiciones: - Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.



TERCERO.- De la nulidad radical por infracción de normas imperativas.

En el primer motivo, recurre la apelante el pronunciamiento estimatorio de nulidad radical por infracción de norma imperativa, pues considera que, no sólo no se ha producido la alegada infracción, sino que, además, la consecuencia no puede ser la nulidad radical, debiendo ser el efecto una sanción administrativa para cuya imposición no tiene competencia la jurisdicción civil.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil (en adelante, también CC) los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Sin embargo, la infracción de las normas imperativas que regulan el mercado de valores, en concreto el deber de información que se establece en la Ley 28/1988 del Mercado de Valores (en adelante, también LMV) no puede dar lugar a la nulidad prevista en el referido artículo 6.3 CC que debe ser reservada a aquellos actos de infracción de una norma de ius cogens, de tal manera que cuando el acto contraría o falta a algún precepto legal, pero no se ordena si pese a ello debe mantener su validez o declararse su nulidad, debe ser el juzgador el que, analizando la naturaleza, índole y finalidad de la norma, considere si procede la nulidad atendida la concurrencia de razones que caractericen el acto como gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público ( Sentencia nº 384/2007 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo).

En nuestro caso, los preceptos que pueden haber sido infringidos son el artículo 79 LMV, en la redacción vigente en el momento de adquirirse las participaciones y el Código general de conducta de los mercados de valores que se contemplaba en el anexo al Real Decreto 629/1993 , vigente en el momento de la contratación, normas de naturaleza administrativa, cuya infracción se tipifica como ilícito administrativo sujeto a sanción de dicha naturaleza, sin que pueda predicarse respecto de los mismos el efecto de nulidad radical pretendido.

En este sentido, sobre los efectos del incumplimiento de la normativa de la LMV, es doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tal y como nos recuerda la sentencia 588/2015 de 10 de noviembre , que la infracción de los deberes de información, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, por si mismo no conlleva necesariamente la apreciación de la anulabilidad por error en el consentimiento, aunque permita presumir la existencia del vicio.

Cierto es que dicha doctrina se refiere a la anulabilidad, pero no es menos cierto que si se excluye la fuerza anulatoria per se, debe entenderse que también carece del efecto más devastador de la nulidad absoluta.

En definitiva, la infracción de las normas alegadas puede tener diversas consecuencias, pero no es una de ellas la nulidad absoluta al amparo del artículo 6.3 del CC .

Lo anterior determina que debamos examinar si cabe decretar la nulidad, pero por vicio en el consentimiento causado por error.



CUARTO.- De la acción de nulidad por vicio en el consentimiento causado por error.

A continuación, debemos examinar el segundo motivo del recurso, que viene referido a la acción subsidiaria que se ejercitó en la primera instancia, la de nulidad por error en el consentimiento ante la falta de una adecuada información sobre el producto contratado, acción que no fue objeto de estimación al haberse estimado la principal del nulidad radical.

A) Del deber de información, su condición de intermediaria y la carga de la prueba.

En primer lugar, la apelante alega que son meros intermediarios y que, si bien por aplicación de la regla de la facilidad probatoria corresponde a la entidad de crédito probar la información que se transmitió al actor a la hora de adquirir los productos litigiosos, en el caso concreto, no debe aplicarse dicha norma sobre carga de la prueba dado el largo tiempo transcurrido desde la contratación y la ausencia de reclamación del actor durante dicho periodo.

No podemos compartir el criterio de la apelante, pues las normas sobre carga de la prueba y, en concreto, la regla de la disponibilidad y facilidad probatoria recogida en el apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pueden ser desconocidas sobre la base de una falta de diligencia en la conservación de documentos.

En el caso que nos ocupa, debió la entidad demandada aportar por medio de documentos, testigos o cualesquiera otros medios probatorios aquellas fuentes de prueba que permitieran al órgano de primera instancia adquirir certeza sobre el hecho de la transmisión al actor de la necesaria y adecuada información acerca de la naturaleza y riesgos de la operación financiera que iba a bendecir con su consentimiento, sin que pueda excusarse en el largo tiempo transcurrido desde la fecha de la contratación, pues la diligencia de un ordenado comerciante exige la conservación de los documentos de su tráfico, no sólo de los cuatro últimos ejercicios fiscales, sino, al menos, los del periodo de prescripción de las acciones personales.

Tampoco puede compartirse la afirmación de que se limitaron a actuar como meros intermediarios, ejecutando una orden o mandato sin incumplir obligación alguna derivada de un asesoramiento.

Así, debemos de partir del hecho de que las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes, pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV).

De este modo, la Ley 24/1988 LMV en sus diversas redacciones establece el deber de las entidades de procurar adecuada información a sus clientes. Lo determinante no es si se prestó servicio de asesoramiento financiero, gestión de cartera de valores u otro servicio, ni siquiera si la iniciativa partió de la entidad financiera o del cliente o potencial cliente, pues estamos ante una entidad de crédito que actúa en el mercado de valores (sea primario o secundario, conforme al artículo 1 LMV) ejecutando órdenes y dicha actividad no está excepcionada de esa obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes manteniéndolos siempre adecuadamente informados, obligación que incluye, obviamente, la de dar información clara y comprensible sobre la naturaleza y riesgos del producto entre los que se incluyen las participaciones preferentes conforme a lo previsto en el artículo 2 y 3 LMV.

Dicho deber de información se desarrollaba, entre otros, en el artículo 5 del anexo al Real Decreto 629/1993 , vigente en el momento de la contratación, especificando que las entidades deben suministrar a sus clientes toda la información relevante de que dispongan para que los clientes puedan adoptar acertadamente sus decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y atención necesarios para encontrar los productos más adecuados para sus objetivos, debiendo ser la información clara, correcta, precisa, suficiente, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, finalmente, deberán también informar de todas las incidencias de las operaciones por ellos contratadas.

Sentado lo anterior, no se pude ignorar que la entidad apelante tenía la obligación de valorar si el producto era o no adecuado para el cliente, así como el deber de facilitarle información adecuada sobre su naturaleza y, especialmente, sobre los riesgos inherentes a su contratación y ello con independencia de que realizara o no una función de asesoramiento.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: (I) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' (ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

En el caso que nos ocupa no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes por parte de la entidad demandada, sin que la recurrente cuestione este extremo.

B) De la existencia del vicio.

En segundo lugar, cuestiona la apelante que se hubiera producido el vicio en el consentimiento, pues no ha acreditado el actor el desconocimiento de la naturaleza del producto que contrataba, tal y como se desprende de la entrega del tríptico resumen del folleto informativo, de la experiencia inversora y de la información que se le transmitió por escrito y verbalmente.

Sin embargo, la prueba documental evidencia lo contrario, pues, en primer lugar, en la orden de suscripción -documento nº 1 de la contestación a la demanda- brilla por su ausencia la referencia al riesgo.

En segundo lugar, respecto al folleto informativo -documento nº 6 de la contestación a la demanda- no consta que se entregara, pues el aportado carece de firma o de otro elemento que acredite su entrega, pero, además, en el mismo no se hace constar la existencia de riesgo alguno de pérdida de capital y se afirma la garantía solidaria e irrevocable de la entidad, lo que induce a pensar que se trata de un producto garantizado, sin riesgo de pérdida de la inversión.

Finalmente, la percepción de rendimientos no es indicio del conocimiento de la naturaleza del producto, pues es una característica propia de una gran diversidad de productos financieros, incluida la imposición a plazo fijo.

Por lo que se refiere a la prueba testifical, tampoco aporta elemento alguno que permita afirmar que se transmitiera información adecuada y precisa sobre la naturaleza y riesgos del producto, desconociendo el que era director de la oficina en el momento de la suscripción si se facilitaba o no a los clientes esa información.

En definitiva, no sólo no se ha acreditado que se facilitara al cliente adecuada información, sino que de la prueba practicada lo que resulta probado es que no se le informaba sobre el riesgo de pérdida de la totalidad del capital invertido y que, además, se le hacía creer erróneamente que la liquidez estaba garantizada por la entidad en todo caso.

C) De la confirmación del negocio.

También argumenta la apelante que la actora ya no es tenedora de los títulos valores, pues canjeó los títulos por acciones de CATALUNYA BANC y procedió a su venta al FGD (Fondo de Garantía de Depósitos), por tanto, debe entenderse que se ha confirmado tácitamente el contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1311 del Código Civil , pues la venta es incompatible con la pretensión ejercitada.

El motivo no puede prosperar y ello por cuanto no se puede anudar al negocio traslativo el efecto confirmatorio, pues dicho negocio mas que un acto propio es un acto en el que la libre voluntad se haya restringida al no existir otro medio para recuperar el capital, siendo inexigible por irrazonable la opción de mantener la titularidad de unas acciones cuyo valor es igual a cero.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), el canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, y la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se les ofreció a los actores por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

En definitiva, si bien es cierto que la actora pudo optar por no vender, no es menos cierto que dicha opción era puramente formal y su voluntad no era del todo libre, pues la única opción para recuperar parte del capital invertido pasaba por dicha venta, única decisión posible, de tal suerte que otro comportamiento no era exigible y esta ausencia de alternativa impide que aquel pueda erigirse en acto confirmatorio.

E) De la caducidad de la acción.

Finalmente, dentro del segundo motivo de oposición, se alega la caducidad de la acción.

Para resolver la cuestión planteada en esta alzada debemos partir de lo resuelto por la sentencia de 12 de enero de 2015 de la Sala 1ª en pleno del Tribunal Supremo que, interpretando el artículo 1301 del Código Civil conforme a la realidad social actual, declara que tratándose de contratos bancarios de inversión de carácter complejo el inicio del cómputo de la caducidad no puede situarse en un momento anterior a aquel en el que el contratante afectado por el vicio ha tenido conocimiento del mismo y, en consecuencia, el inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de situarse en el momento en que el contratante haya podido tomar conocimiento del error o del dolo concurrente y ese momento es al que debe venir referido el término 'consumación'.

Sentado lo anterior, la determinación del dies a quo del plazo de caducidad de la acción de nulidad no puede pivotar como se propugna por la apelante sobre el hecho del agotamiento de las prestaciones o cumplimiento de un contrato, sino sobre el conocimiento del vicio, en nuestro caso, del error en el proceso de formación del consentimiento contractual, citando la referida sentencia, a título de ejemplo, las circunstancias que permiten inferir el conocimiento del error, en concreto, la suspensión del pago de las liquidaciones de beneficios o los intereses o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB.

En consecuencia, no existiendo prueba alguna que acredite que con anterioridad al 31 de diciembre de 2011 (última fecha en la que constan percibidos rendimientos conforme al documento nº 9 de la contestación a la demanda) tuviera la actora conocimiento de su error, dicha fecha debe ser considerada como el día inicial del cómputo del plazo de caducidad, por lo que, estando presentada la demanda el 4 de marzo de 2014, la acción no puede considerarse en modo alguno caducada.



QUINTO.- De las consecuencias de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento La determinación de éstas es misión del Tribunal conforme ha declarado recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo al afirmar que: «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez», lo que ha reiterado en la Sentencia nº 716/2016 de 30 de noviembre .

Solicitaba la demandante la devolución de las cantidades invertidas, con sus intereses, y una indemnización de daños y perjuicios, sin embargo, conforme al criterio de esta Sala, deberemos aplicar lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil y, en consecuencia, la actora, conforme a los artículos 1303 y 1307 del Código Civil , deberá restituir a la demandada lo obtenido por la venta de las participaciones preferentes tras el canje obligatorio, con el interés legal desde la fecha de percepción, más el importe de los rendimientos percibidos de la entidad.

Por su parte, la demandada deberá restituir al actor la cantidad invertida inicialmente, más el interés legal desde la fecha de la inversión.

Todo ello sin que proceda la indemnización de daños y perjuicios solicitada, pues no es efecto o consecuencia jurídica que pueda derivarse de la acción ejercitada y estimada.

Finalmente, las cantidades objeto de condena devengarán el interés de mora procesal desde la fecha de notificación de la sentencia.



SEXTO.- De la condena en costas de la primera instancia y las costas de esta alzada y depósito En cuanto a las costas de la primera instancia, al haberse producido una estimación parcial, pues las consecuencias de la nulidad declarada no coinciden con las peticiones de condena efectuadas por la actora en la instancia, con arreglo al artículo 394.2 LEC no se impondrá a parte alguna la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se impondrá a parte alguna la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, pues el recurso estaba justificado.

Por imperativo de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su numeral 8 se acuerda la devolución del depósito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en fecha de 17/04/2015 , aclarada por auto de fecha de 28/04/2015, por el Juzgado Primera Instancia 6 de Granollers, que debemos revocar y, en su lugar, declarar la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes formalizado por el actor con la demandada, condenando a la demandada a restituir al actor la cantidad invertida inicialmente, más el interés legal desde la fecha de la inversión, debiendo la actora restituir a la demandada lo obtenido por la venta de las participaciones preferentes tras el canje obligatorio, con el interés legal desde la fecha de percepción, más el importe de los rendimientos percibidos de la entidad.

Respecto de las costas de la primera instancia, al estar ante una estimación parcial, no procede imponer a parte alguna la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia.

No procede imponer a parte alguna la condena al pago de las costas del presente recurso de apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.