Sentencia CIVIL Nº 560/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1126/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1126/2016-E
Procedencia: Juicio Verbal nº 53/2016 del Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona
S E N T E N C I A Nº560/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Verbal nº 53/2016, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, a
instancia de Dª. Susana contra D. Romeo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el
día 8 de junio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por Doña Susana , en nombre y representación de Doña Catalina , condeno a Don Romeo a: a) Dejar libre, vacua, expedita y a disposición del actor la finca sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 , NUM003 apercibimiento de que en caso de que no lo verifique voluntariamente se procederá a su lanzamiento.

b) Al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, Dª Catalina , declarada incapaz para regir su persona y bienes por sentencia firme y representada por su tutora, Dª Susana , instó el desahucio por precario de D. Romeo (hijo y hermano de la actora y de su tutora, respectivamente) en relación con la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 , NUM000 de Barcelona, propiedad de Dª Catalina , quien se encuentra ingresada en una residencia, ante la dificultad manifestada por la tutora de atender a las Actividades Básicas de la Vida Diaria. Alegó la tutora que su madre carece de ingresos suficientes para pagar los gastos de la Residencia Jaume Batlle y la Fundación Pere Mata, y que, para garantizar la suficiencia económica del tratamiento de su madre, se veía en la necesidad de disponer del único bien, a fin de poder alquilarlo, bien que se halla ocupado por el demandado sin título alguno, aparte de evitar los gastos que supone. Añadió que el demandado había sido requerido en diversas ocasiones para que abandonase la vivienda, y que, previamente a presentar la demanda, solicitó autorización judicial para arrendar la vivienda y, en consecuencia, acudir al auxilio judicial a través del procedimiento de desahucio.

El demandado se opuso a la contestación, puesto, si bien reconoció que su madre está ingresada en esa residencia en razón del diagnóstico médico señalado en la demanda, negó la insuficiencia económica de Dª Catalina , pues, aunque la tutora alegó que se pagan 610, 59 euros mensuales más 8, 26 euros mensuales correspondientes a medicamentos no amparados por la Seguridad Social, Dª Catalina tiene una pensión de viudedad y tiene constituida una pensión vitalicia con 'La Caixa', cuya cantidad ignora, y que la pequeña diferencia que pudiera haber iría a cargo de los hijos, lo cual no era del interés de la tutora. Alegó que, en su momento, la tutora le propuso cobrar la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de compensación por los cuidados que prestaba a su madre, ahora ya en la residencia citada, de modo que el demandado podía permanecer en la vivienda, como siempre lo había hecho en compañía de su madre. Alegó que no se daban los requisitos para dar lugar al desahucio por precario, y que había existido pago de la renta hasta que, por manifiesta enemistad entre ambos hermanos, la tutora impidió que el demandado (su hermano) impidió que hiciera transferencia a su cuenta particular, en lugar de hacerlo a la cuenta de la madre. Alegó que la única solución que vio su hermana Dª Susana para sacar de en medio al demandado y apartarlo de las facultades que le confería el poder general que su madre otorgó en favor de sus dos hijos de forma mancomunada, fue proceder a la incapacitación de la propietaria de la vivienda y solicitar ser ella nombrada tutora, sin que su hermana comunicase en su momento al Juzgado correspondiente la existencia de dicho apoderamiento, incumpliendo de modo total su contenido, y que no hacía falta haber pedido la incapacitación. Alegó que ocupó la vivienda con el consentimiento de su madre, primero, y, posteriormente, con el de su hermana, que recibía 400 euros mensuales como compensación por el uso y por cuidar a la madre, y que hacía el pago en efectivo, hasta que, por desconfianza hacia su hermana, lo hizo por transferencia bancaria entre el 1 de agosto de 2013 y el 5 de septiembre de 2016, a cuya devolución procedía la tutora, figurando en la devolución de 8 de septiembre de 2014 la nota 'no hay contrato, no hay alquiler'. Añadió haber hecho pago de los recibos de la Comunidad de Propietarios desde diciembre de 2012 a septiembre de 2014, ambos inclusive.

La sentencia es estimatoria de la pretensión de la actora. Se motiva que el demandado no alega que exista título de ocupación, sino mero consentimiento del propietario, de la madre, primero, y de la hermana, posteriormente, a cambio de percibir 400 euros en compensación por consentir el uso de la vivienda y por el cuidado de la madre. Se señala que ocupa la vivienda sin pagar precio alguno, puesto que consta documentalmente que las transferencias por ese importe fueron rechazadas por su hermana, y que se da una situación de precario.

El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El apelante funda su recurso, en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba, puesto que alega que la juez 'a quo' no tiene en cuenta que el procedimiento de desahucio por precario no puede abarcar el conocimiento de cuestiones complejas, como afirma lo son que la tutora de Dª Catalina dispusiera de un poder general y amplio junto a su hermano, el demandado, otorgado por la madre en fecha 21 de enero de 2010 y que le impedía iniciar un procedimiento de incapacitación que no hacía falta, puesto que la madre dispuso en dicho poder que las facultades fueran compartidas entre los dos hermanos y a la vez. La madre no podía pensar que uno de sus hijos presentara contra el otro una demanda de precario, sin necesidad para ello; el demandado vivió siempre con su madre en la vivienda objeto del procedimiento, colaborando en los gastos de la misma, y que todo se inició cuando fue llevada a una residencia, donde es cierto que estaría mejor cuidada. Reiteró, en suma, los argumentos de la contestación.

En segundo término, alega el apelante que no debe olvidarse que este procedimiento es de naturaleza sumaria y que su conocimiento es limitado, de modo que la complejidad planteada por la cuestión no encuentra acomodo en el procedimiento verbal.



TERCERO .- Alterando el orden de análisis de los motivos esgrimidos por el apelante en su recurso, procede poner de relieve que el apelante no alegó como demandado la existencia de una cuestión compleja.

En cualquier caso, para clarificar las cosas, procede también señalar que, en contra de lo que alega el apelante, el procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario no es un procedimiento sumario, sino plenario.

La sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 14 de octubre de 2015 señala al respecto lo siguiente: ' Sobre la complejidad e inadecuación del procedimiento.- La diferenciación, a estos efectos entre 'complejidad ' y ' no complejidad ' de las respectivas relaciones jurídicas no siempre resulta fácil, si bien, no puede confundirse la existencia de complejidad con la multiplicidad de relaciones jurídicas o vínculos contractuales que unen a las partes cuando aparezcan netamente diferenciados en su naturaleza y efecto, sin implicarse unas con otras ni empañar o desnaturalizar las obligaciones y derechos arrendaticios o que justifique una ocupación, ni tampoco con la atipicidad o dificultad en la calificación jurídica de algún pacto, de forma tal que solo existirá complejidad cuando se rebasen los aspectos contractuales que tiene cierta relación jurídica, requiriéndose una previa determinación fáctica y jurídica que exceda de los sumarios cauces del juicio de desahucio.' Actualmente, el desahucio por precacio es un juicio verbal con carácter plenario, pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC ); ya no es preceptivo el requerimiento previo exigido en la anterior LEC ( art. 15 LEC 1881 ), aunque consta, al menos intentado, en el presente supuesto.

Subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter - indudablemente plenario - sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art.

348) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja (no existe limitación de los medios de prueba, en el ámbito del derecho a poseer). En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario '.

Se trata, pues, de decidir acerca de si existe o no título que ampare la ocupación por parte del demandado de la vivienda propiedad de su madre.

Sentado lo anterior, este Tribunal no observa el error en la valoración de la prueba en que funda el apelante su recurso, puesto que, en efecto, como se señala en la sentencia recurrida, el demandado no ha acreditado tener título de ocupación.

En ese sentido, la ocupación de la vivienda pudo ser autorizada en su momento por la madre, sin pagar renta o merced alguna, en razón de la convivencia de ambos en el piso, pero, con posterioridad, las circunstancias derivadas del traslado de la madre a un residencia, de la incapacitación de la misma y del nombramiento de una tutora de la declarada judicialmente incapaz, han alterado el estado de las cosas. Así, la tutora, conforme a lo dispuesto en el art.222-35 CCC tiene el deber de cuidado y de procurar alimentos al tutelado 'si els recursos econòmics d'aquest no són suficients'. A su vez, el art.222-40.1 CCC dispone que 'En el ejercicio de sus respectivas funciones, el tutor, el administrador patrimonial o el apoderado de acuerdo con el artículo 222-2.1 deben actuar con la diligencia de un buen administrador y responden de los daños causados por su actuación'. Asimismo, conforme al art.222-43.1 CCC, el tutor necesita autorización judicial para efectuar determinados actos.

De informe social de 12 de septiembre de 2014 adjuntado con la demanda y emitido por la Residència Jaume Batlle-Poble Nou, gestionada por la Fundació Pere Mata, resulta que Dª Catalina percibía al tiempo de ser ingresada en la residencia, en fecha 7 de enero de 2010, una pensión de viudedad de 528 euros mensuales por catorce pagas, siendo la aportación a la residencia de 610, 59 euros mensuales, más 8, 26 euros mensuales de copago sanitario obligatorio, lo cual se incrementa con los el coste de los medicamentos no subvencionados. No consta ningún otro ingreso que pueda percibir, ni la pensión vitalicia a la que alude el demandado.

En dicho informe, consta también que el motivo del ingreso fue la dificultad familiar para atender las actividades básicas de la vida diaria en el domicilio, de forma continuada, y que la persona de referencia era su hija Susana , quien se encargaba de sus necesidades materiales (vestido, artículos de limpieza, salidas), así como de acompañarla a las visitas médicas y de llevarla a pasear, estando muy implicada y visitándola diariamente.

Por lo tanto, para dar cumplimiento a las obligaciones legales como tutora, no resulta extraño ni ilógico a este Tribunal el hecho de que la tutora, de quien se desconocen los ingresos, al igual que sucede con el demandado, haya podido verse en situación de precisar el arrendamiento de la vivienda propiedad de la tutelada. A tal efecto, la tutora instó procedimiento de jurisdicción voluntaria y solicitó autorización judicial para ejercitar acción judicial de desahucio de los ocupantes en precario del inmueble, que dijo estaba ilegalmente ocupado por el aquí demandado y, al parecer, otras personas, y para su posterior alquiler o venta, a precio de mercado, para atender y sufragar todos los gastos y necesidades de la declarada incapaz. Empero, tras el informe del Ministerio Fiscal, quien señaló que no precisaba autorización judicial para proceder al arrendamiento del piso, fue dictado auto de 22 de diciembre de 2015 teniendo por finalizado el procedimiento, por no ser precisa autorización judicial para arrendar el piso y ejercitar las acciones procedentes para dejar libre la finca -sí para su venta (art.222-43.1 CCC)-.

En cuanto al poder general, aportado como documento 2 de la contestación, aparece fechado el 21 de enero de 2010, tras el ingreso de Dª Catalina en la residencia, y en él consta: ' CLÁUSULA ESPECIAL : Este poder NO SE EXTINGUIRÁ por la incapacitación sobrevenida de la poderdante, sino que, por el contrario (y en base a lo dispuesto en el artículo 1732 del Código Civil ) se da también para el caso de incapacidad, tanto la incapacidad declarada judicialmente como la que resulte de una calificación administrativa de discapacidad, en cualquier grado. En estos casos, el poder podrá terminar, no obstante, por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. En su caso, el apoderado está obligado a poner en conocimiento del tutor la existencia de este poder'.

El art.1732 CC dispone, en efecto, lo siguiente: 'El mandato se acaba: 1.º Por su revocación.

2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor'.

SAP Guipúzcoa, sección 3ª, de 27 de junio de 2011 : ' En el art 1.732 en la redacción dada por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre , en el nº 2 se previene que el poder se acaba por renuncia o incapacitación del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por este.En estos caso el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor (...) En este supuesto no nos hallamos ante un supuesto de incapacitación judicial ni de incapacidad en el momento inicial del otorgamiento del poder, sino sobrevenida durante la vigencia del mismo, sin que pueda perderse de vista que la Jurisprudencia parte de la presunción de capacidad en tanto no se halle incapacitado legalmente que puede destruirse mediante prueba en contrario ( T.S. sentencia de 19 de noviembre de 2.004 ) '.

La citada cláusula especial es simple trasunto de lo previsto en el art.1732 CC , de modo que cabe presumir la capacidad de Dª Catalina al tiempo de otorgar el poder. En cualquier caso, si bien no consta la terminación del poder por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar, pues no se alude a ello en la sentencia de incapacitación, lo cierto es que la propia tutora podía instar su terminación. Además, consta en la sentencia firme de incapacitación que el procedimiento se siguió con la audiencia de los parientes, pues el art.231 CC dispone que 'El Juez constituirá la tutela, previa audiencia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de doce años'. Cabe presumir, pues, que la tutela fue constituida con la audiencia del demandado, en tanto no consta lo contrario.

Por lo demás, como pone de relieve la apelada en su escrito de oposición al recurso, el poder general otorgado por la madre no ampara la autocontratación, y lo cierto es que, se reitera que el demandado no prueba ex art.217.3 LEC la existencia de título alguno de ocupación de la vivienda más allá de la mera tolerancia; no ha probado la realidad del acuerdo que afirma alcanzó con su hermana de abonar 400 euros mensuales por la ocupación, y tampoco el efectivo pago en metálico hasta que, como alega, comenzó a hacer pago mediante transferencia. En relación con las transferencias realizadas, el propio demandado reconoce que le fueron devueltas por la tutora, y la mención 'NO HAY CONTRATO, NO HAY ALQUILER' aparece en la práctica totalidad de las devoluciones documentadas, en la mayoría entre signos de admiración.

Consideramos que el demandado se encuentra en situación de precario, situación que, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 , supone lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ) .' En atención a todo lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso.



CUARTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Romeo contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.