Sentencia CIVIL Nº 560/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1384/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1384/2017 -C3
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 800/2016
Parte recurrente/Solicitante: Nuria
Procurador/a: Carlos Paloma Marin
Abogado/a: Carolina Guardiet López
Parte recurrida: Julio
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: MARIA CRISTINA CASTAÑON GALLEGO
SENTENCIA Nº 560/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 27 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 800/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarró, en nombre y representación de Julio contra Sentencia 2/05/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Paloma Marín, en nombre y representación de Nuria .

El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº Carlos Paloma Martín, en nombre y representación de Dª Nuria contra Dº Julio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dº Francesca Bordell Sarró, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 6 de septiembre de 1983 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1ª.- Se asigna el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 , CALLE000 , número NUM000 , a la madre Dª Nuria por un lazo de 5 años a contar desde la notificación de la presente resolución, prorrogable de mantenerse las mismas circunstancias.

2ª.- En concepto de pensión por alimentos para el hijo Teodoro el padre Dº Julio deberá abonar la cantidad mensual de 1.500 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

3ª.- En concepto de pensión compensatoria Dº Julio deberá abonar a Dª Nuria la cantidad de 2.500 € mensuales por un período de 10 años. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Dª Nuria .

4ª.- Se declara la extinción del condominio sobre la finca en DIRECCION000 , CALLE000 , número NUM000 , pudiendo procederse a su adjudicación entre comuneros o su venta a terceros conforme a los artículos 552-11 y concordantesdel CCCat , siquiera la vivienda permanecerá gravada con el derecho de uso establecido en la presente resolución.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/06/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declara el divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 6 de septiembre de 1983 y acuerda las medidas reguladores del cese de la convivencia, interpone Recurso de apelación el demandado Sr. Julio disconforme con el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo en común Teodoro , el reconocimiento a la esposa de una prestación compensatoria y la duración de la atribución del derecho de uso a la Sra. Nuria .

La sentencia viene a mantener las medidas adoptadas en Auto de Medidas de 26 de septiembre de 2016 , es decir, atribución del uso de la vivienda a la esposa, por un plazo de 5 años , prorrogables, y fijación a cargo del esposo de dos pensiones , alimenticia a favor del hijo de 1.500 euros mensuales y compensatoria a favor de la esposa de 2.500 euros mensuales durante un periodo de 10 años . Además se declara la extinción del condominio sobre el inmueble que constituía domicilio familiar .

De la unión matrimonial de los aquí litigantes nacieron dos hijos, Adriano , el NUM001 de 1989 y Teodoro , nacido el NUM002 de 1993, al que le ha sido diagnosticado Trastorno del Espectro Autista con discapacidad intelectual leve asociada.

En la demanda la Sra. Nuria planteaba que, desde la separación, en agosto de 2015, Teodoro , que ha continuado viviendo con la madre en el domicilio familiar, ha presentado descompensaciones, episodios de agresividad contra la progenitora con la que convive y algún incidente que ha requerido la intervención de la fuerza pública. Según Informe psicológico aportado a los autos Teodoro tiene un CI de 61, con déficit leve . En Informe del HOSPITAL000 , Servicio de Psiquiatría a fin de corroborar diagnostico, de septiembre de 2016 , se valora : ' A los 10 años fue diagnosticado de trastorno de aprendizaje no verbal. Los ultimo tres años en tratamiento don Dr, Casiano que le prescribió Sertralina y derivó a orientación terapéutica. Inicio tratamiento con psicóloga Dra. Maribel . Hizo bachillerato de módulos en 3 años en SPEH, luego comenzó un módulo de administración que no terminó, modulo de cocina que acabo pero no aprobó ninguna asignatura, Acude a un pre-laboral (Femarec) Presenta alteración en el área de la comunicación social e interacción social, es inocente para su edad, no reconoce emociones, es poco empático, muestra problemas importantes para relacionarse, le cuesta comprender el lenguaje , mantener una conversaciones social recíproca y entender las situaciones sociales por lo que su comportamiento tiende a ser inapropiado. Además evidencia de patrones ritualizados de comportamientos, alteraciones sensoriales auditivas y visuales e intereses circunscritos. Ha dejado de tomar la medicación prescrita por el psiquiatra. Recomienda tramitar la tutela.' Ambos , actora y demandado, son médicos.

La Sra. Nuria , de 56 años de edad, , trabaja ocupando plaza en interinidad en un laboratorio clínico de la Generalitat de Catalunya, Serveis Centrals Costa de Ponent en L'Hospitalet . Dice que no ha podido progresar y desarrollar su profesión al mismo nivel de dedicación e implicación que el por la dedicación al cuidado del hogar y los hijos. Sus ingresos son de 2.746 al mes por 15 pagas , o sea 3.428, 86 euros mensuales de promedio para el año 2017 . Desde la separación ha sufrido una depresión grave .

El esposo , también de 56 años de edad, Jefe Sección de Radiología del Hospital de Sant Pau y Director del equipo de Radiología de la Clínica Sagrada Familia. Sus ingresos brutos anuales en el ejercicio 2015 eran de 217.959, 26 que vendría a suponer unos 11.037, 69 euros netos mensuales, si bien en Piez de Medidas se alegó y probó que los ingresos declarados eran inferiores y habían pasado a ser de 9.830 euros .

El único patrimonio en común del matrimonio es la que constituía residencia familiar, un chalet de 225 m2 , construido sobre parcela de 1330 m2 , en DIRECCION000 , libre de cargas. El valor aproximado de este inmueble sería de 461.415, 82 euros, Ambos tienen acciones en Caixabank y Fondos de Inversión #mas un Deposito creciente y planes de pensiones nominales, además de ser cotitulares de sendas cuentas. En concreto, cotitulares de Fondo de Inversión en Caixabank que a fecha 15 de diciembre de 2015 tenía un valor de 84.106 euros, acciones en la misma entidad con un valor a esa fecha de 13.369, 63 euros . De la cuenta común en Banco Santander se procedió al reparto de manera que a nombre de la Sra. Nuria se efectúa transferencia el 10-2-2016 de 70.380, 48 euros, y el día 17 de febrero también recibe transferencia de cuenta común en Caixaban por otros 13.800 euros. En la entidad Caixabank ambos eran titulares de deposito a plazo de 20.000 euros del que el día 3 de diciembre de 2016 la Sra. Nuria retiró telemáticamente la suma de 10.076, 38 euros.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia atribuye el uso de la vivienda a la esposa, con quien convive el hijo , por un período de 5 años , prorrogables de mantenerse las mismas circunstancias. Al mismo tiempo acuerda la división de la cosa común.

El actual L libre Segon del CCCat , artículos 233-20 , 3 b ) precisa que de no extir hijos o se estos mayores de edad, se atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge mas necesitado . Sobre este particular dice la sentencia del TSJC de 22 de octubre de 2015, La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

En este caso advertimos que ambos cónyuges cuentan con ingresos propios, que el único hijo que todavía convive en el hogar familiar pese a sus dificultades se ha incorporado al mundo laboral y ya ha cumplido 25 años de edad. Pese a haberse recomendado la tramitación de una tutela, no existe otra Resolución que la administrativa reconociendo la situación de Discapacidad en un porcentaje del 34 % que no le hace tributario de derecho a percibir prestación alguna. .

Por consiguiente hemos de atenernos exactamente a la valoración de la mayor necesidad. En reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2017 , en el que se valoraba que en la vivienda permanecia un hijo afectado de trastorno mental que podía comportar equiparación a un menor, la Sala se ha pronunciado, remitiéndose a anterior doctrina jurisprudencial ( sentencia 31/2017, de 19 de enero ) , que apreciaba que «Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ' concluyendo que de la referida doctrina se deduce que la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar.

A mayor abundamiento, esta atribución del uso debe ser valorada en los términos del artículo 233-20.7 del Codi Civil de Catalunya, que de forma expresa dice que la atribución del uso de la vivienda, si este pertenece en todo o en parte al cónyuge no beneficiario , se ha de ponderar como contribución en especie para la fijación de los alimentos a los hijos o de la compensatoria a la esposa Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes , el tiempo que hace que se produjo el cese de la convivencia y la atribución del uso en Medidas a la esposa, que el hijo se encuentra trabajando y la fijación de la pensión alimenticia a favor de este hijo, y la vivienda de que se trata, por su propia superficie y los gastos de mantenimiento , procede reducir el período de atribución del derecho de uso a un máximo de dos años a contar desde la sentencia de instancia de manera que este plazo de tiempo permita a la Sra. Nuria encontrar una nueva vivienda que se acomode a sus necesidades .



TERCERO.- La sentencia fija a cargo del padre y a favor de Teodoro una pensión de alimentos de 1.500 euros mensuales. Se ha indicado ya cuales son las circunstancias personales de Teodoro , sus necesidades y la conveniencia de aplicar la norma general en la materia al caso concreto que nos ocupa.

De forma genérica el artículo 233-1 , 1. d) del CCCat se refiere expresamente a la fijación de los alimentos para los hijos mayores de edad que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los los progenitores. La obligación alimenticia del padre se extiende hasta que el hijo alcanza 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo Como tuvo también ocasión de interpretar el Tribunal Supremo el 12 de febrero de 2015 los alimentos tienen entidad independiente y surgen como obligación entre determinados parientes y en determinadas circunstancias' , añadiendo que se ha de predicar un tratamiento diferente ' según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' Por otra parte, conforme a la que es doctrina jurisprudencial ya asentada, y a la que se remite la sentencia del TSJC de 16 de enero de 2016, ( SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril ) , cuando los obligados a prestar alimentos son mas de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Asi resulta también de lo dispuesto en el artículo 237-9 CCCat según el cual para establecer la cuantía de los alimentos se deberá guarda proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y por ello cada caso concreto requerirá del examen de las circunstancias concurrentes, de las posibilidades de los obligados, y de las necesidades de los hijos, partiendo de que el propio CCCat en su art. 237- 1 detalla que : 'Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular Ocurre en este caso que el hijo que continúa conviviendo con la madre y que probablemente permanecerá en esta situación de forma estable, no continúa con la formación, sigue terapia y asiste a un centro , Femarec, que inicialmente suponía un coste pero que ha pasado a ser subvencionado, situación que en la actual coyuntura puede también modificarse . El coste de la terapia viene a ser de unos 65 euros por sesión, y el hijo tiene además de los gastos habitacionales los propios de alimentación vestido y calzado, ocio, transporte, etc. . No ha habido una declaración que afecte a su grado de capacidad jurídica pero sí una incipiente serción en el mundo laboral que esperemos que se prolongue y mejore.

Ante esta tesitura , dada la situación profesional y económica del padre pero también la de la madre es razonable mantener la pensión alimenticia a favor de este hijo, en tanto su situación personal y laboral no se clarifique, pero adecuando el importe de la contribución del padre a los gastos y necesidades del hijo a su realidad actual por lo que estima la Sala procedente minorar el importe de la pensión alimenticia a la cantidad de 600 euros mensuales.



CUARTO.- El art. 233-14 del Codi Civil de Catalunya que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge más perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, 'teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos que es prioritario'.

Vemos pues que lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro 'en el momento de la ruptura 'pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el cónyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago y siempre preservado el derecho de alimentos de los hijos.

En sentencia de 19 de octubre de 2017 el TSJC ha dicho que ' Para dilucidar la reclamación de la cuantía de la prestación económica, el art. 233-15 CCCat dispone que han de valorarse especialmente: a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial. b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos. c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes. d) La duración de la convivencia e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.' Pues como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2017 , ' Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' Además como ha declarado en reiterada jurisprudencia el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, aplicando la nueva normativa del CCCat (art. 233-17. 4 ) - SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre , 21/2015, de 9 de abril , 46/2015, de 15 de junio , 75/2015, de 29 de octubre , y 67/2015, de 17 de diciembre -, siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y que solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido (vid STSJC 85/2015, de 17 de diciembre ) cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.

En este caso se trata de un matrimonio de larga duración, pero ambos cónyuges son profesionales cualificados, tienen la misma edad, y únicamente desde el aspecto personal la situación de la esposa, afectada por síndrome depresivo asociado, es mas frágil. También lo es su economía y la inestabilidad que supone la ocupación de una plaza en situación de interinidad aunque no puede dejar de destacarse que tiene casi 32 años de cotización de Regimen de Seguridad Social.

En estas circunstancias , y valorando que es cierto que los ingresos del esposo son muy superiores, si tenemos en cuenta también que el reconocimiento del derecho a una prestación económica no comporta la voluntad de equiparación de las economías de uno y otro, y que ambos procedieron al reparto de los saldos en cuenta y fondos, procede mantener el derecho a la prestación compensatoria si bien reduciendo su importe a la cantidad de 1.000 euros mensuales durante el período máximo fijado en sentencia .



QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Julio representado por la Procuradora Dª Francesca Bordell Sarro contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Divorcio Autos nº 800/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , de fecha 2 de mayo de 2018 , SE REVOCA la referida resolución en los siguientes `particulares: A) Se limita el derecho de uso de la vivienda familiar a un máximo de DOS AÑOS a contar desde la sentencia de instancia ; B) Se FIJA el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo a la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600.00.-€) MENSUALES ; c) SE FIJA el importe de la prestación compensatoria en la cantidad de MIL EUROS (1.000,00.-€ ) MENSUALES , CONFIRMANDOSE los restantes pronunciamientos sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :