Sentencia CIVIL Nº 560/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 826/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 877/15
Rollo Apelación Civil nº: 826/17
SENTENCIA nº 560/2018.
En la ciudad de Cádiz, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 877 del año 2015, por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de
Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 826 del año 2017, a instancia de CAIXABANK SA.., representada
en esta alzada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el Letrado D. Antonio Benítez
Rufino contra D ª Milagrosa , representado en esta alzada por la Procuradora D ª Clara Isabel Zambrano
Valdivia y bajo la asistencia letrada de D. Manuel Pérez Peña.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 23 de mayo de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora Clara Isabel Zambrano Valdivia en nombre y representación de Milagrosa contra CAIXABANK S.A. declarando la nulidad de la clausula limitativa de la variación del tipo de interés aplicable que aparece recogida en la escritura de préstamo hipotecario nº NUM000 de 4 de agosto de 2004, condenando CAIXABANK S.A. a : a) A eliminar dicha cláusula del contrato; b) A recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el día en que se constituyo el préstamo, como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo y; c) A devolver al actor todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la constitución del préstamo hipotecario, en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto.

Se declara la subsistencia del resto del contrato.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a CAIXABANK S.A.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada CAIXABANK SA., recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la apelante la sentencia de instancia por dos motivos, a saber: 1º) La incongruencia ultra petita de la sentencia de instancia al retrotraer los efectos de la nulidad desde la aplicación de la cláusula declarada nula, al no instarse en el suplico de la demanda rectora del procedimiento la reclamación de cantidades e incluso reservar tal reclamación para un ulterior procedimiento -al hecho 7º de la demanda-.

En dicho punto es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita' ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Descendiendo al supuesto sometido a revisión, se alega la incongruencia de la sentencia dictada, en cuanto que la actora no solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la aplicación de la clausula suelo (cuya nulidad se ha acordado).

Como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 10-11-2017, y 22-12-2017 'en orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989, 30 de diciembre de 1996, 26 de julio de 2000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a que vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato'. En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, no existiendo por tanto vicio de incongruencia alguno.

E incluso la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 impone dicha consecuencia -luego asumida por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de febrero de 2017, al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014- al declarar que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Por lo que el primer motivo debe decaer de plano, conforme a la correcta aplicación de los efectos derivados de la nulidad efectuada por la Juez a quo que la Sala hace propia.

A ello debe sumarse, cuestión no menos importante desde el punto de vista procesal. Y es que la parte apelante se aquietó y mostró plena conformidad a la declaración de hechos controvertidos realizada por la Juez a quo en el acto de la audiencia previa al juicio. En efecto, dentro de los hechos controvertidos, se contemplaba el efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Declaración con la que también se muestra conforme no sólo en su escrito de oposición a la presente alzada la parte apelada, sino también en aquél momento procesal -audiencia previa al juicio-, donde tras la fijación de los hechos controvertidos no mostró oposición de especie alguna a la fijación de hechos controvertidos, a pesar de que ciertamente se había reservado dicho derecho a la reclamación para ejercerlo en ulterior procedimiento. Sin duda cabe colegir dicha ausencia de reserva porque a la fecha de celebración del acto de la audiencia previa al juicio ya había recaído la STJUE de 21 de diciembre de 2016, y la STS de 27 de febrero de 2017. Pero es más, la actitud procesal de la ahora apelante queda plasmada en el acto de la audiencia previa al juicio cuando incluso, en línea con la jurisprudencia imperante en aquel momento, hace el ofrecimiento a la entrega del total de las cantidades indebidamente abonadas por virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula como vía para solventar la controversia, con los consiguientes efectos de homologación judicial que dicha petición implicaba. Luego, en definitiva, no se puede pretender en esta alzada en clara contravención a su propia actitud procesal una congruencia diversa a la reclamada de común acuerdo por las partes en dicho acto.

2º) Como segundo motivo conectado estrechamente al anterior se solicita la no imposición de las costas irrogadas en la instancia, argumentando la vulneración del art. 394 LEC, centrando su argumentario en las dudas de derecho que la cuestión pudiera plantear ante la existencia de sentencias contradictorias respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad.

Sobre este último basamento de la alzada, esto es, las dudas de derecho y de jurisprudencia fluctuante, cabe decir que no es lo que ha sucedido en este caso en el que la petición principal, es decir, la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha sido completamente estimada; es más sobre dicho particular la apelante no entra a debatir en esta segunda instancia. De hecho, la solicitud de la parte demandante se llevó a cabo por la negativa de la entidad financiera a acceder a la reclamación que se le hizo de forma prejudicial (doc.

4 de la demanda), pese a que ya existía una ingente cantidad de resoluciones en la materia con puntos de vistas coincidentes sobre la nulidad de dichas cláusulas, que no era aceptada por las entidades bancarias por no favorecerlas.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con fecha 23 de mayo de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 877 del año 2.015, debemos confirmar la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 826 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.