Sentencia CIVIL Nº 560/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 494/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120168091589
Recurso de apelación 494/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 313/2016
Cuestiones. Nulidad cláusula suelo y restitución de cantidades.
SENTENCIA núm. 560/2019
Composición del tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Alejandra .
- Letrado/a: Silvia Capmany.
- Procurador: Ángels Lao Serrano.
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.)
- Letrado/a: Manuel Ledesma García.
- Procurador: Josep Gubern Vives.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 8 de octubre de 2017
Parte demandante: Alejandra .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (antes Catalunya Banc, S.A.)
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada, aclarada por auto de 13 noviembre de 2017, es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sra. Lao Serrano, en nombre y representación de Doña Alejandra contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENATRIA, S.A. declaro: 1.- La nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación 3ª bis del contrato suscrito entre las partes el 12 de marzo de 2009.

2.- Se absuelve a la demandada del deber de abonar cantidad alguna al actor.

No ha lugar a emitir especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que no presentó escrito de oposición, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de marzo.

Actúa como ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTÍNEZ

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Alejandra ejercitó frente a Catalunya Banc, S.A. (ahora BBVA, S.A.) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 12 de marzo de 2009. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. Catalunya Banc, S.A. se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por no ser abusiva. En cuanto a los efectos de una eventual nulidad de la cláusula, solicitó que si se estimara el efecto de la restitución debería limitarse al 9 de mayo de 2013.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo pero absolviendo a la demandada del deber de abonar cantidad alguna por no haber acreditado el actor los pagos en exceso efectuados.

4. El recurso de Alejandra se funda en la desestimación de la acción de restitución de cantidades por entender que ha incurrido, la resolución de instancia, en error en la valoración de la prueba, por cuanto la declaración de nulidad de la cláusula suelo conlleva la estimación de la acción de devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la misma, en los términos solicitados en la demanda. La parte demandada no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO . Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

5. En el caso que nos ocupa la parte actora solicitó en la demanda la devolución de las cantidades pagadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se interesaba. En un razonamiento un tanto confuso la sentencia de instancia desestima la restitución por considerar que el actor no ha acreditado el pago de las cuotas y del importe pagado de más.

Valoración del tribunal 6. En materia de efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas y, especialmente, en cuanto a la cláusula suelo se refiere debemos tener en cuenta la evolución jurisprudencial de la cuestión a nivel nacional y europeo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes , por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

7. El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: '61.- (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Y concluye el Tribunal afirmando que: '73.- (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:16 , apartado 60).

74.- En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

8. En todo caso y como se ha dicho, el TS a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:477 ) acoge la tesis del TJUE en materia de devolución de cantidades.

9. Partiendo de lo expuesto, debemos considerar que habiendo solicitado la parte demandante, correctamente en su demanda, la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la cláusula impugnada, y habiéndose declarado la nulidad de la misma, debió accederse a la restitución en los términos interesados. No compartimos la manifestación de la resolución de instancia de que el actor debía acreditar los pagos efectuados en exceso, ni existió indeterminación en los términos del artículo 219 LEC , por lo que debe estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades abonadas de forma indebida desde la suscripción del contrato (hasta que se dejó de abonar la cantidad indebida), más los intereses legales.



TERCERO. Costas 10. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.

11. En cuanto a las costas de la primera instancia, en la medida que la estimación del recurso supone la íntegra estimación de la demanda procede su imposición a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Alejandra contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Rubí de fecha 8 de octubre de 2017 , que revocamos y en su lugar acordamos condenar a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades abonadas de forma indebida por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del contrato más los intereses legales, con imposición de costas de primera instancia. No procede la imposición de costas de segunda instancia a la recurrente y se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.