Sentencia CIVIL Nº 560/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 530/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 530 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de Castellón Juicio Ordinario número 680 de 2018

SENTENCIA NÚM. 560 de 2019

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrada Suplente:

Dña ICIAR CORDERO CUTILLAS

En la Ciudad de Castelló, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el tres de enero de dos mil diecinueve y el Auto de veintiuno de enero de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 680 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Luz, representada por el Procurador D. Pablo Medina Aina y defendida por el Letrado D. Julio Planell Falcó y como apelado, Bankia SA, representado por el Procurador D. Antonio Blasco Alabadi, y defendido por el Letrado Luís Masiá Sastrón.

Es Ponente la Magistrada suplente Ilma. Sra. Doña Iciar Cordero Cutillas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Antonio Blasco Alabadi en nombre y representación de BANKIA S.A., contra Doña Luz, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario convenido entre las partes, de fecha 14 de enero de 2004, y de novación y ampliación de préstamo de fecha 22 de mayo de 2009, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como al pago de la cantidad que resulte tras la liquidación que deberá practicar sin tener en cuenta la estipulación relativa al año comercial de 360 días y desde la concertación del préstamo, ordenándose la realización del derecho de hipoteca en la ejecución de sentencia.

Y debo declarar y declaro nula:

-La cláusula sobre el cálculo de intereses que utiliza el uso bancario de 360 días.

-cláusula sobre comisión de apertura fijada en 935,95 euros en el contrato de fecha 22 de mayo de 2009.

-cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras en contrato de 22 de mayo de 2009.

-cláusula sobre interés de demora que recogen ambas escrituras de 14 de enero de 2004 y 22 de mayo de 2009.

-Cláusula de vencimiento anticipado del contrato, cláusula 6 bis a) del contrato de 22 de mayo de 2009-.

Y todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

En fecha 21 de enero de 2019 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE DECIDE, aclarar la sentencia 1/2019 de 3 de enero , de forma que en la página cinco donde se ha hecho constar, que a fecha de celebración de la audiencia previa no consta se haya pagado cantidad alguna, debe entenderse que después del cierre de la cuenta, si se ha hecho algún pago'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Luz, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se revoque la resolución recurrida y se estime sustancialmente este recurso, dictando nueva resolución en el siguiente sentido:

1- Se revoque lo dispuesto en el primer párrafo del fallo de la citada resolución y en su lugar se declare no resuelto el contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario convenido por las partes, de fecha 14 de enero de 2004 y de novación y ampliación de préstamo de fecha 22 de mayo de 2009 con los efectos inherentes a su no resolución, y asimismo y así mismo que no se ordene la realización del derecho de hipoteca;

2- Que se ratifique la declaración de nulidad de la cláusula 3ª Intereses ordinarios, plasmada en los apartados b y c del folio notaria CX0210138, reverso de las escrituras de préstamos con todos los efectos inherentes a tal declaración, cuyo texto reza así:

b) El inicio del devengo de intereses se producirá el día de hoy.La periodicidad de la liquidación de intereses será la que se indica en el apartado 'Periodicidad de liquidación' del cuadro de amortización que se incorpora al presente contrato, y se efectuará mediante la siguiente fórmula: 'IA=importe absoluto de los intereses en cada liquidación al tipo de interés nominal contractual; C=capital pendiente al inicio del período de liquidación; i=interés nominal anual expresado en tanto por ciento; t= Número de días del periodo de liquidación; considerando meses de 30 días.....';

c) Cuando sea preciso convertir el tipo de interés nominal anual en un tipo de interés nominal diario para efectuar el cálculo de los intereses devengados durante períodos inferiores a un año, se considera que el año tiene 360 días...'.

3)Que se ratifique la declaración de lanulidad de la comisión de apertura,con todos los efectos inherentes a dicha declaración, clausula plasmada en el folio notarial CX0210143, anverso, que reza así:

'1.-Comisión de apertura.-Sin perjuicio de la comisión pactada en la escritura de concesión de préstamo, la ampliación del mismo devengará por una sola vez, a favor de la caja una comisión de apertura de NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (935,95EUROS), cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy adeudándose en la cuenta en que se abona el importe de la ampliación del préstamo.'

4.-Que se ratifique la declaración de la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras plasmada al folio notaria CX0210143, reverso...con todos los efectos inherentes a dicha declaración, cuya cláusula reza así:

'Cuando se constituya en mora la parte deudora, se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas de TREINTA EUROS (30 EUROS), por cada una de las cuotas impagadas en todo o en parte, que se liquidará al cobro de las mismas.

5.-Que se ratifique la declaración de nulidad de la cláusula 6ª INTERESES DE DEMORA' Plasmada en el folio notaria CX0210146, anverso y reverso, y folio notaria CX0210147, anverso con todos los efectos inherentes a dicha declaración, cuya cláusula reza así:

'En caso de demora...el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente intereses de demora respecto de las cantidades impagas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, durante todo el tiempo que dure la situación de impago. De igual forma, los intereses que no sean pagados a su vencimiento serán capitalizados a los solos efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora expresados en este mismo párrafo...'

6 Se ratifique la declaración de la nulidad de la cláusula '6ª.bis RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO', plasmada n el folio notaria CX0210147, anverso y reverso y folio notarial CX0210148, anverso, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, cuya cláusula reza así:

'La caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora..., perdiendo consecuentemente la parte prestataria el beneficio del plazo convenido para la devolución del préstamo, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias....

a) Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de lassiguientes amortizaciones de capital e intereses...'

7- Se ratifique la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado del contrato, cláusula 6ª bis a) del contrato de 22 de mayo de 2009,.... con todos los efectos inherentes a dicha nulidad.

8- Se desestime la pretensión de la parte actora, esgrimida en el apartado I.1) del SUPLICO de la demanda, por la que la parte de adverso pide que se 'Declare... subsidiariamente la resolución del la total obligación de pago del contrato de préstamo con garantía hipotecaria..'

9- Se desestime la pretensión de la parte actora esgrimida en el apartado I.2) del SUPLICO de la demanda, por la que se exige a mi mandante el pago de 126.748,96 euros, que incluye intereses ordinarios, por cuanto dicha cantidad es irreal, tal como profusamente ya hemos argumentado en la contestación a la demanda, máxime cuando los intereses ordinarios son nulos de pleno derecho.

10- Se desestime la pretensión de BANKIA S.A., esgrimida en el apartado II 1) del SUPLICO de la demanda, por la que se pide que se condene a mi mandante al pago de los 13.909,28 euros, que incluye intereses ordinarios, por cuanto dicha cantidad es irreal, tal como profusamente ya hemos argumentado en la contestación a la demanda, máxime cuando los intereses ordinarios son nulos de pleno derecho,

11- Que se condene a BANKIA S.A al pago de las costas procesales de esta alzada.

Otrosi primero digo, solicita que se declare la nulidad de la cláusula 4 CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO reflejada en el folio notaria CX0210149, anverso y reverso, es abusiva y nula de pleno derecho con fundamento en la Sentencia Nº 363/18 del 20 de junio, dictada por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Castellón....'

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la resolución de instancia, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición de las costas a la parte contraria así como revocando los pronunciamientos de la nulidad de las cláusulas al no proceder entrar en el estudio de la posible abusividad o no del clausulado y en consecuencia revocando la necesidad de realizar nueva liquidación sin tener en cuenta la estipulación relativa al año comercial de 360 días. La parte apelante se opone a la impugnación solicitando su desestimación.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 2 de mayo de 2019, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de mayo de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 30 de julio de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 22 de octubre de 2019, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-La entidad Bankia SA solicitó la acción de vencimiento anticipado y resolución de contrato, art. 1124 CC, de contrato de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario suscrito el 14 de enero de 2004 y, de novación y ampliación de préstamo de fecha 22 de mayo de 2009 y, reclamación de la cantidad de 126.748,96 euros así como de los intereses que se devenguen con posterioridad desde la interpelación judicial al tipo de interés nominal hasta su completo pago.

La representación legal de Doña Luz contestó a la demanda, manifestando en los hechos la existencia de varias cláusulas abusivas, y solicitando se desestime sustancialmente la demanda y dicte resolución declarando la nulidad de varias cláusulas.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda del actor y ha declarado nulas varias cláusulas de los contratos de préstamo.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de Dª Luz. Alega: 1) Incongruencia omisiva sobre la pluspetición alegada puesto que declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado ya se debería desestimar la petición de Bankia de la cantidad de 126.748,96 euros. Además, se ha declarado nulo el método de cálculo de intereses,se ha cumplido con el pago de cuotas y es un fraude el que se haya acudido a la resolución del contrato. 2) La declaración de nulidad de la cláusula de cálculo de intereses al ser nula convierte al contrato de préstamo en gratuito y, ya no cabe la aplicación del 1124 CC. 3) La obligación del juez de examinar de oficio las cláusulas abusivas de todas las que pueda tener el contrato de préstamo.

Bankia se opone al recurso de apelación con los argumentos que consta en su escrito de oposición y, además, impugna la resolución alegando: 1) La improcedencia del examen de las cláusulas abusivas del clausulado; 2) Inexistencia de abusividad en el cálculo de intereses que utiliza el uso bancario de 360 días; 3) Inexistencia de abusividad en la cláusula sobre comisión de apertura fijada en 935,95 euros.

SEGUNDO.-En cuanto a las dos primeras alegaciones contenidas en el escrito de recurso debemos indicar que la parte apelante establece como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la imposibilidad de que se pueda reclamar la totalidad de las cuotas, esto es, las vencidas y las no vencidas y no le asiste razón.

No hay pluspetición puesto que la entidad bancaria no está ejercitando la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato para dar por vencido en préstamo y reclamación de cantidad sino la acción declarativa de resolución del contrato 1124 del Código civil.

La declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no tiene ningún efecto en el procedimiento ordinario en el que el objeto de la pretensión es la resolución del contrato con fundamento en lo dispuesto, no en la cláusula del contrato, sino en el código civil.

Como ya dijimos en el Auto de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2.019 ( ECLI:ES:APCS:2019:2 ª), ' suprimida la cláusula de vencimiento anticipado, subsisten íntegras las obligaciones de las partes. Más concretamente, una vez entregado el dinero, la devolución del capital e intereses que pesa sobre el prestatario. Y a la eventualidad de incumplimiento de entidad suficiente por parte de este puede la entidad prestamista, pese a haber perdido la posibilidad de intentar la ejecución hipotecaria como consecuencia de la abusividad de la cláusula declarada nula, bien promover la ejecución ordinaria de título no judicial, bien ejercitar la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 del Código civil .

Piénsese que la indisponibilidad por el prestamista del singular proceso de ejecución hipotecaria es consecuencia de la nulidad por abusiva de la cláusula y su eventual efecto negativo para el profesional es inherente a dicha consecuencia.

El contrato de préstamo permanece y pervive la obligación del prestatario de devolver el capital e intereses.

En definitiva, el contrato subsiste y queda a salvo la posibilidad de que el acreedorlo resuelva por incumplimiento'.

Del mismo modo, la parte apelante alega pluspetición porque se ha declarado nula la cláusula del método de cálculo de intereses. Sin embargo, tampoco le asiste razón, sin perjuicio de lo que diremos más adelante cuando abordemos la impugnación.

La nulidad del método de cálculo de intereses tiene como efecto que se vuelvan a calcular de manera correcta pero no, como pretende el apelante, que desaparezca los intereses ordinarios. El préstamo produce los intereses pactados en el contrato, pero, a criterio de la juzgadora de instancia, no con el método de cálculo establecido en el contrato que lo ha considerado nulo.

De ahí que sea correcto, como sostiene la juzgadora de instancia, la aplicación del art. 1.124 CC. Por lo demás, es una cuestión zanjada por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.018, que siendo sentencia del Pleno, constituye doctrina jurisprudencial (Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala de lo Civil del TS de 30 de diciembre de 2.011). Por tanto, como dice la Sala, el art. 1.124 CC no será de aplicación si el prestatario solo se compromete a la devolución del dinero prestado, pero sí lo es cuando asume otros compromisos. Con esta base se llega a la conclusión de que el préstamo con interés existe dos prestaciones recíprocas y es posible la aplicación del citado precepto siempre que el incumplimiento tenga efectos resolutorios. De ahí que, no sea un fraude jurídico el que la entidad haya acudido a la resolución del contrato en virtud de lo dispuesto en el art. 1124 CC.Éste es, además, el criterio de otras audiencias provinciales, entre otras, AAP Pontevedra Sec 1ª de fecha 15 de junio de 2.017; AAP Barcelona1167/2.017, sec 4ª de fecha 10 de febrero de 2.017.

De manera desordenada sostiene el apelante que la juzgadora debió establecer las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión de apertura, los intereses ya cobrados con el método de cálculo declarado nulo y comisión por cobro de posiciones deudoras.

Sin embargo, no le asiste razón. Las normas procesales lo impiden y para lograr la retroacción de los efectos para obtener la cantidad pagada por la comisión de apertura o los intereses ya cobrados con el método declarado nulo, hubiera sido preciso que la parte apelante hubiese formulado la correspondiente reconvención con la pretensión de obtener la devolución de esos gastos e intereses cobrados antes de la demanda. Al no hacerlo así, ni la Juez de instancia ni este Tribunal pueden resolver más allá de lo que es el objeto del proceso.

No obstante, con respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por cobro de posiciones deudoras, la entidad bancaria no la ha aplicado y no ha solicitado ninguna comisión por este concepto en su reclamación de cantidad, por tanto no es objeto del presente procedimiento.

La parte apelante alega que ha cumplido y se han abonado las cuotas de agosto, septiembre y octubre.

A la fecha de cierre de la cuenta, esto es, 16 de agosto de 2016, la apelante ya debía 34 cuotas, por tanto, desde noviembre de 2013 dejó de pagar el crédito. Pero incluso hasta la presentación de la demanda, el 12 de julio de 2018 tampoco ha abonado nada. Ha sido con posterioridad, con ocasión de la misma cuando aporta algunos ingresos con su contestación a la demanda y en el acto de la audiencia previa. No obstante, ha quedado acreditado que la apelante tiene otro préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria. Por tanto, habiendo transcurrido casi 5 años sin abonar cuota alguna, los ingresos que haya o se estén realizando se corresponden con el préstamo hipotecario que no es objeto del presente pleito, puesto que el anterior ya ha vencido.

Por lo que desestimamos el motivo de apelación.

TERCERO.-Por lo que respecta a la vulneración del art. 1.124 CC.

No le asiste razón a la parte apelante, porque como ya hemos indicado supra, el préstamo no es gratuito. Se suscribió un contrato de subrogación préstamo hipotecario por escritura de 14 de enero de 2004 y, de novación y apmpliación de préstamo el 22 de mayo de 2009 por importe total de 143.059,28euros. El plazo de devolución del dinero se pactó a 40 años. A fecha de 16 de agosto de 2016 ya se debían 34 cuotas.

Los requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento son los siguientes ( STS 4 de marzo 2005): a) reciprocidad de las obligaciones; b) inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; c) previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución. Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones que puede dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de fidelidad al contrato. Por consiguiente, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado la resolución del vínculo contractual. Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio de la acción otorgada por el art. 1.124, CC no basta cualquier incumplimiento, sino que es necesario que el incumplimiento sea propio y verdadero, que sea grave y esencial, que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato (por todas, la STS de 14 de marzo de 2.008, Pte: Gullón Ballesteros).

Para declarar la resolución del contrato se exige que el incumplimiento sea grave. El impago del capital prestado es incuestionable que constituye un incumplimiento esencial por parte del prestatario que puede dar lugar a la resolución del contrato. Y, no cabe duda que a fecha 16 de agosto de 2016, cierre de la cuenta, se produjo el impago de 23 cuotas. En consecuencia, con ello se produce la frustración de las legítimas expectativas e integra un incumplimiento grave y esencial que da lugar a la resolución del contrato de préstamo por aplicación del art. 1124 del Código civil.

Se desestima el motivo de apelación.

CUARTO.-En último lugar, la parte apelante alega que existe la obligación del juez de examinar de oficio las cláusulas abusivas de todas las que pueda tener el contrato de préstamo. Y, ello porque la juzgadora de instancia solo se ha referido a las cláusulas planteadas por el apelante en los hechos de la contestación de la demanda, no respondiendo a la alegada por medio del otrosi primero digo, esto es a la cláusula de cesión de crédito hipotecario.

Ya adelantamos que dicho motivo de apelación será desestimado.

El control de oficio que pretende el recurrente es de estricta observancia cuando las cláusulas del contrato inciden y se proyectan sobre la pretensión actuada a través de la demanda, pero no cuando resulten ajenas a la misma y al objeto del proceso, pues en tal caso, corresponde a la parte denunciar la abusividad y ejercitar la oportuna acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por vía de la reconvención o, por lo menos mediante la excepción deducida en la contestación.

La nulidad de la cláusula de cesión de crédito hipotecario no ofrece ningún interés en el procedimiento en el que se está ejercitando la resolución del contrato por incumplimiento de la prestataria en el cumplimiento de su obligación y, además, ni siquiera ha sido planteada en los hechos de la contestación a la demanda.

El criterio de las Audiencias en el que se ha planteado la nulidad de determinadas cláusulas en procedimiento ordinario de resolución del contrato es similar, si la cláusula no afecta a lo que es el objeto del procedimiento.

La SAP de Valladolid de 29 de enero de 2019 (RJ 73109/2019), sobre la ausencia de pronunciamiento sobre la abusividad de la cláusula de gastos, lo siguiente ' el hecho de que referida abusividad no se haya ejercitado formalmente como reconvención de una forma expresa, como exige la Ley (artículos 406 y siguientes), ni siquiera como compensación, y sin hacer referencia al importe de los gastos abonados por los demandados, sino como un motivo de oposición, y la circunstancia de que el mismo no tenga incidencias alguna frente a la pretensión ejercitada, a la que resulta ajeno los gastos que a su vez pudiera reclama la demandada, lo que, insistimos, debió hacerse por vía de acción y no de oposición, resulta innecesario y sería procesalmente inadecuado hacer un pronunciamiento sobre tal motivo de oposición, motivación suficiente, clara y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas, además de resultar acertada en el caso de autos, en el que no se ejercitó formalmente como reconvención...' En el mismo sentido, la SAP de Tarragona de 26 de junio de 2019 (RJ 202568/2019), excluye del control de la abusividad, pues ' Ninguna de las cláusulas que invoca el recurrente tiene proyección sobre la resolución contractual'.

Se desestima el recurso de apelación

QUINTO.-Bankia SA formula impugnación de la resolución de instancia, alegando lo siguiente: 1) La improcedencia del examen de las cláusulas abusivas del clausulado; 2) Inexistencia de abusividad en el cálculo de intereses que utiliza el uso bancario de 360 días;

3) Inexistencia de abusividad en la cláusula sobre comisión de apertura fijada en 935,95 euros.

Sobre la primera alegación del impugnante sobre la improcedencia del examen de las cláusulas abusivas del clausulado:

Bankia alega que, sobre la base de lo dispuesto en el art. 408 LEC, la juzgadora de instancia ha entrado a analizar la abusividad de las cláusulas del contrato sin indicar que es por la facultad de oficio que tiene encomendada.Y, así, frente a una petición genérica, de la demandada, de que se analizara la abusividad todas las cláusulas del contrato, la juzgadora entendió que no procedía analizarlas de oficio, esa misma conclusión, entiende el impugnante, debió aplicarse a las cláusulas concretas que han sido objeto de consideración puesto que no nos encontramos con un procedimiento monitorio o ejecutivo.

Por tanto, el impugnante entiende que en el procedimiento ordinario por el que se insta la resolución del contrato no es procedente el análisis de oficio de las cláusulas del contrato y, no le asiste razón.

Es evidente que el TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones durante los últimos años sobre los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la sentencia de 14 de marzo de 2013 y, lo ha hecho postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del juez.

De su jurisprudencia se desprende que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 93/13 no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestione relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor.

Ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un procedimiento en que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad, incluso, de desestimar su pretensión.

Evidentemente, la juzgadora de instancia ha declarado nulas 5 cláusulas contenidas en los contratos objeto de dicho procedimiento: vencimiento anticipado, método de cálculo de intereses, comisión de apertura, comisión de cobro de posiciones deudoras, interés de demora, alguna de ellas de gran trascendencia para lo que constituye el objeto del presente procedimiento como el interés de demora, el método de cálculo de los intereses ordinarios y la comisión de cobro de posiciones deudoras. Aunque, ésta última ha resultado irrelevante puesto que no se ha cobrado por dicho concepto.

Bankia ha tenido la oportunidad de rebatir y defender que determinadas cláusulas no afectaban al objeto propio del procedimiento y no indicar de manera generalizada que no cabía el análisis de la abusividad de las cláusulas del contrato, como ahora lo hace, que circunscribe su análisis al ámbito del juicio ejecutivo o monitorio.

No existe parámetro legal que evite el control de oficio de abusividad, que se configura como un deber del Juez nacional, siendo prevalente el Derecho comunitario sobre el nacional al respecto.

Como ya indicó el AAP de Barcelona de 12 de abril de 2017 (JUR 2017/288692), es doctrina constante del Tribunal de Justicia europeo declarar el control de abusividad de las cláusulas 'cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite y, cualquiera que sea la fase del procedimiento, configurando el control de oficio como una obligación del juez, así en las sentencias BANESTO, BANIF, PANNON y COFIDIS, en las SSTSJUE de 14 de marzo de 2013 y 21 de febrero de 2013 y, en el auto del TSJUE de 11 de junio de 2015'.

'La jurisprudencia europea se pronuncia al respecto, en cualquier procedimiento que se suscite y, en cualquier fase del procedimiento, así en la sentencia BANESTO de 14 de junio de 2012 , configurando dicho control de oficio como una verdadera obligación, así en la STJUE del caso BANIF de 21 de febrero de 2013 , de tal manera que 'el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficioesta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

Del mismo modo la SAP de Tarragona de 26 de junio de 2019 (JUR 2019/202568), indica que ' el TJUE ha declarado la posibilidad del control de oficio, sin necesidad siquiera de denuncia de parte, en sentencia de 27 de junio de 2000 en los asuntos acumulados C-240/98 , C-241/98 , C-242/98 , C-243/98 y C-244/98 , Océano Grupo Editorial, SA, contra Virginia y otros razona que: El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas(...)'.

En consecuencia se desestima el motivo de apelación.

SEXTO.-La segunda cuestión que plantea es la inexistencia de abusividad en el cálculo de intereses que utiliza el uso bancario de 360 días.

De acuerdo con la STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14, Banco Primus, parágrafo 65) corresponde a los tribunales nacionales comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año comercial de 360 días, en lugar de un año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mentada cláusula. Esa comprobación debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso, pero siempre a la luz de los criterios que el TJUE tiene establecidos a propósito de la interpretación del concepto de cláusula abusiva del artículo 3, apartando 1ª de la Directiva 93/13.

Además, en el parágrafo 59 de la mentada sentencia establece que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en este sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juex nacional podrá valorar si, en contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Sin, embargo, nuestro derecho positivo no contiene normas específicas sobre el sistema que ha de seguirse, en ausencia de pacto, para el cálculo de los intereses comprometidos o adeudados sobre el principal cuando éste debe ser amortizado mensualmente.

Las cláusulas del contrato contienen como método de cálculo el siguiente, apartados b y c de Intereses ordinarios:

b) '...La periodicidad de la liquidación de intereses será mensual y se efectuará mediante la siguiente fórmula: IA=Cit/360, siendo IA=Importe absoluto de los intereses devengados en cada liquidación al tipo de interés nominal contractual; C=capital pendiente al inicio del período de liquidación; i=interés nominal expresado en tanto por ciento; t=Número de días del período de liquidación considerando meses de 30 días·'

c) Cuando sea preciso convertir el tipo de interés nominal anual en un tipo de interés nominal diario para efectuar el cálculo de los intereses devengados durante períodos inferiores a un año, se considerará que el año tiene 360 días'.

En la liquidación de intereses por meses si el numerador de la operación se tomara por días que comprenda cada mes natural, esto es, de 28-29, 30 o 31 días, el denominador deberá ser también el año natural de 365 o 366 días y, como dice la SAP de A Coruña de 22 de mayo de 2019 (RJ 2019/204297), si se divide por 360 días o por cualquier otra cifra inferior a 365, se estaría desvirtuando los términos básicos de la obligación comprometida, generando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato, especialmente en contratos de larga duración como suelen ser los hipotecarios.

Sin embargo, de la cláusula del contrato se deriva que todos los meses son de 30 días y por tanto la fórmula utilizada es 360 días/360 días y, como dice la SAP de las Islas Baleares de 17 de abril de 2019 (JUR 2019/177108) esta fórmula ' es considerada por la doctrina jurisprudencial como inocua para el consumidor y no abusivas, así por ejemplo en auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec 2 de 15 de diciembre de 2015 , sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña, Sec 4, de 6 de abril de 2016, o de Soria, Sec 1 de 19 de febrero de 2018. Dicha fórmula 360/360 implica que el año comercial de 360 días se aplica tanto en el dividendo como en el divisor, o lo que es lo mismo, para el cálculo de interesesse parte como si el año tuviera 360 días, o doce meses de 30 días, de modo que cada liquidación mensual tiene 30 días. En tal supuesto no apreciamos que tal forma de cálculo de intereses suponga para el consumidor una carga económica o jurídica mayor de la que resulta para la entidad bancaria, con lo cual no se produce desequilibrio alguno, requisito necesario para declarar la abusividad de la cláusula por falta de transparencia, y ello sin perjuicio de su dificultad de apreciación para un consumidor medio'.

En consecuencia,dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la citada cláusula.

SÉPTIMO.-Por último, igual suerte debe correr la alegada inexistencia de abusividad en la cláusula sobre comisión de apertura fijada en 935,95 euros.

Con respecto a la comisión de apertura, sobre la misma se ha pronunciado esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón en la Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018 en la que, tras constatar su mención en la legislación y la existencia de criterios opuestos en la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, nos inclinábamos por su carácter abusivo si no acreditaba la entidad bancaria el servicio concreto prestado o trabajo específico llevado a cabo para su justificación.

Este criterio ha sido modificado con posterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm.160 de 8 de abril y núm 494 de 18 de octubre de 2019, tras la opinión expresada por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 102 de 23 de enero de 2019. Recuerda esta Sentencia que, con arreglo al art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, 'las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente' y que 'en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. Recuerda también que contempla la comisión de apertura la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, así como la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Circular 5/2012, de 27 de junio.

Considera el Alto Tribunal que la comisión de apertura forma parte del precio del negocio o contrato, como Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, como también la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Dice la mentada STS que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

En cuanto a la prueba concreta de que el banco haya prestado los servicios que se retribuyen, dice la referida Sentencia que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo 'y que 'exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.'

Concluye que, como componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido y solo puede ser sometida al control de transparencia ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE).

En el contrato de ampliación de préstamo objeto de este procedimiento, la cláusula que contempla la comisión de apertura, que es la estipulación financiera 4ª, es clara en su redacción y perfectamente comprensible, por lo que es transparente en el sentido exigido por la jurisprudencia, pues permite conocer sin dificultades la carga económica que supone ( STS de 14 de marzo de 2019, entre otras).

Por lo tanto, procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de esta cláusula de 935,95 €.

OCTAVO.-La estimación parcial de la impugnación conlleva la estimación sustancial de la demanda al haberse dejado sin efecto la nulidad de la cláusula del cálculo de intereses. La reclamación formulada por Bankia ha sido de la cantidad de 126.748,96 euros. No obstante, se ha declarado nulo los intereses moratorios, por lo que procede descontar la cantidad de 356,31 euros, resultando la cantidad de 126.392,65 euros. Lo que resulta que se le ha concedido un 99,71% de la cantidad reclamada, por lo que se imponen a la parte demandada las costas de la instancia de conformidad con el art. 394-1 de la LEC.

En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, todo ello a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

La estimación parcial de la impugnación determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 398-2 de la LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Luz, contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10de Castellón en fecha tres de enero de dos mil diecinueve y Auto aclaratorio de veintiuno de enero de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 530 de 2019, y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación formulada por Bankia SA contra la citada resolución y REVOCAMOS parcialmente en el sentido siguiente:

- La estimación de la demanda es sustancial y se condena a la demandada al pago de la cantidad de 126.392,65 euros más los intereses remuneratorios.

- Se deja sin efecto la nulidad de la cláusula sobre el cálculo de intereses que utiliza el uso bancario de 360 días.

-Se deja sin efecto la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura fijada en 935,95 euros en el contrato de fecha 22 de mayo de 2009.

- Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada.

-Se mantienen todos los demás pronunciamientos de la resolución.

-Las costas de la alzada devengadas por el recurso de apelación se imponen a la parte apelante.

-No se realiza expresa imposición de las costas de la impugnación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.