Sentencia CIVIL Nº 560/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 66/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN 3ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 66/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 162/2018
MAGISTRADO SR. PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 560
En Granada a 12 de julio de 2019.
Visto por el Ilmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Granada, actuando como Tribunal unipersonal, el recurso de apelación nº 66/2019, en los autos de juicio verbal
nº 162/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de
Innoflow Comunicaciones, S.L., representado por la procuradora doña Isabel Ferrer Amigó y defendido por el
letrado don Álvaro Fernández Arenas contra Transinter El Perlas, S.L., representado por el procurador don José
Manuel Ramos Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda presentada, condeno a TRANSITER EL PERLAS, S.L. a que pague a INOFLOW COMUNICACIONES, S.L. la cantidad de TRES NOVECIENTOS CATORCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (3.914,50 euros), más el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la solicitud monitoria y las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de febrero de 2019 se señaló fallo el día 4 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la adecuada resolución de la cuestión litigiosa, debemos partir de la verdadera naturaleza del pago exigido en este litigio.

La demandada, Transinter El Perlas SL, al trasladar diversas lineas telefónicas y de internet de otra operadora a Vodafone, por la intervención de la demandante, como no se discute, y se desprende del contenido del documento 3 aportado con la demanda, debía abonar a su anterior suministrador una determinada penalización, cuyo importe y procedencia no se cuestiona.

La mitad de tal penalización, que no olvidemos debía pagar la recurrente a un tercero, no a Vodafone o a la demandante, se abona en lugar de la demandada por la actora, como tampoco se niega, y ello en virtud de lo pactado en el documento 3 de los de la demanda.

En tal documento se establece también, que la cantidad abonada por el pago realizado por la actora a cuenta de la demandada, en relación a la penalización, insistimos indiscutida y realizada en favor de tercero, debería restituirse por Transinter El Perlas SL a Innoflow Comunicaciones SL, en caso de darse de baja, total o parcial de Vodafone, comprometiéndose la demandada a mantener su contrato con Vodafone durante 24 meses.

No se discute que Transinter El Perlas SL no respeto tal plazo, cumpliéndose así la condición que habilitaba a la demandante, a reclamar, conforme a lo pactado, y autoriza, por otra parte, el artículo 1158 del Código Civil.



SEGUNDO.- Evidentemente con tales antecedentes el recurso no puede prosperar, sin que la deuda que nos ocupa se asumiera con Vodafone, sino realmente con la actora .

Realmente tampoco puede hablarse aquí con propiedad de la aplicación de una cláusula penal, sino del cumplimiento de la condición que, conforme a lo pactado, habilitaba a la demandante a reclamar lo pagado por ella en favor de la demandada a un tercero, sin que se incluyese la reclamación del IVA en la cantidad exigida, conforme lo pactado válidamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 CC .

En todo caso, aquí trata de recuperar la demandante lo pagado en lugar de la demandada, cuando el incentivo que supone el abono por la actora de la indemnización que debía abonar Transinter El Perlas SL frente a un tercero desaparece, ya que tal pago se estableció para el mantenimiento de una relación contractual con al menos una determinada duración, 24 meses, desapareciendo la causa de tal pago, es decir del incentivo a la contratación, cuando la demandada no respeta tal plazo .

La obligación de restituir por la demandada el incentivo a la contratación, pagado por Innoflow Comunicaciones SL, saldando la deuda contraída con terceros por la demandada, cumplida la condición, aquí no negada, se establece con la actora, no con Vodafone .

En todo caso, a la sociedad limitada demandada , entre otras, STS 25 de abril y 30 de enero de 2017, no le es aplicable la protección de la Ley de consumidores 1/2007, invocada en la contestación, resultando objetivamente solo acreditado en nuestro caso que la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, facilitar las comunicaciones de la empresa, no pueden estimarse ajenas a la actividad empresarial de la sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art. 116 CCom), de acuerdo con su objeto social.

En todo caso confunde interesadamente el recurso, conceptos, sin que de acuerdo con la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, la entidad demandada, anexo segundo definición octava, deba considerarse consumidora de acuerdo con tal normativa, sino solo usuaria a los efectos de tal disposición legal, sin que se aprecie que se vulnerase ningún derecho que por tal concepto le haya sido reconocido por tal regulación, que ni siquiera la recurrente es capaz de indicar .

Tampoco los Autos del Tribunal Supremo alegados, dictados en cuestiones de competencia, permiten aplicar la protección de la Ley de Consumidores a la sociedad mercantil demandada en este caso .

En todo caso, y en cuanto a la alegación del artículo 1154 CC, con la STS 166/2014 de 7 de abril, debemos desestimarla ya que 'la facultad judicial de moderación equitativa de la pena procede, en general, cuando la configuración de la obligación penal establecida responde, o se programa, en consideración del incumplimiento total de la obligación, supuesto que permite dicha moderación en atención a la transcendencia o alcance de los incumplimientos parciales o irregulares realizados ( artículo 1154 del Código Civil ). Sin embargo, cuando la configuración de la obligación penal se aleja de este plano indemnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, caso que nos ocupa, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por una de las partes, la valoración judicial respecto del alcance patrimonial o 'exceso' de dicha pena queda excluida al pertenecer al ámbito de la autonomía privada y, por tanto, fuera de la facultad de moderación aplicada; todo ello acorde con el principio dispositivo de las partes' Ningún dolo contractual puede apreciarse cuando la obligación de pago que nos ocupa no se estableció de modo sorpresivo. Tampoco puede estimarse que la actuación de la actora no cumpla con la regla de la buena fe, que solo puede estimarse incumplida realmente por la demandada, cuando pretende exonerarse del pago al que estaba obligada ante tercero, por el realizado en su lugar por la actora, que pretende sin motivo alguno que sea gratuito, sin respetar lo pactado con esta última, para en definitiva no soportar su patrimonio el pago al que estaba obligada frente a terceros.



TERCERO.- Por aplicación del art. 398 de la LEC, se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Transinter El Perlas SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Loja en juicio verbal nº 162/2018 de fecha 17 de septiembre de 2018, con imposición a la apelante de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme y frente a ella no cabe recurso alguno .

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'