Sentencia CIVIL Nº 560/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 36/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 36/19 - AUTOS Nº 389/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 560/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª.SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 36/19 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 389/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Bankinter Consumer Finance E.F., S.A.,
contra D. Carlos Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 16/11/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador DON RAFAEL MERINO JIMÉNEZ-CASQUET, en nombre y en representación de BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A., contra DON Carlos Alberto . Las costas ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte actora. La presente resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación. El órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso de apelación es la Audiencia Provincial de Granada. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo: Mónica Carvia Ponsaillé, Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº11 de Granada.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que la parte actora se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de reclamación de cantidad, por los impagos que atribuye al demandado sobre los recibos generados por el uso de la tarjeta de crédito Capital One Mastercard, una vez operada la cesión del crédito a la actora por la entidad originariamente contratante, Bankinter S.A. La Juzgadora de instancia tiene en cuenta el importe de las disposiciones por operaciones de tarjeta realizadas por el acreditado, ascendentes a un principal, no discutido, de 8.048,23 euros; a partir de lo cual, pasa a examinar el pacto sobre intereses y comisiones, el que tiene por nulo, respecto de los moratorios, por aplicación de los art. 7 y 10.1 de la LGDCU y 5.5 de la LCGC, en atención a la falta de claridad, concreción y sencillez, incluso por lo ilegible de las condiciones generales del contrato, con remisión incluso a anexo que, a la postre, no es tal, sino la incorporación al contrato, como último folio, del reglamento que se dice anexado; concluyendo, de ello, la falta da prueba sobre la subsistencia del crédito, una vez que, siendo tan solo exigibles los intereses remuneratorios, no se ha aportado por la actora relación desglosada de las cantidades devengadas por principal, incrementado por tales intereses, a pesar de los requerimientos de que fue objeto durante la tramitación del procedimiento; concluyendo de ello la falta de prueba sobre el adeudo, a la vista de que la cantidad total satisfecha por el demandado, 9.143,54 euros, es superior a las disposiciones efectuadas.

Por su parte, la apelante considera que no debe apreciarse la abusividad de los intereses de demora, habida cuenta de que las disposiciones de la LGDCU, que se aplican, corresponden al texto introducido por el Texto Refundido, según Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, anterior al contrato de crédito de fecha 18 de mayo de 2005; considerando, en todo caso, que los intereses de demora pactados, que concreta en el 1,25% mensual, son superiores a los remuneratorios, lo que, a su juicio, impide tenerlos por abusivos.

El recurso habrá de fracasar. Para lo cual, tenemos en cuenta que la abusividad de la estipulación sobre intereses moratorios, no resulta tanto de la aplicación al caso de la LGDCU, como de la Directiva CE 93/13 de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores; concretamente por lo que concierne a su art. 3.1, según el cual, 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Lo cual resulta plenamente aplicable al presente contrato, de 18 de mayo de 2005, no solo en virtud del art. 4 bis de la LOPJ, sobre aplicación por los tribunales españoles del derecho comunitario, sino, en todo caso, en virtud de la eficacia directa que se le reconoce, según recoge la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2013, conforme a la cual 'en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado'. Habiendo dicho el T. Supremo, sentencia de 8 de septiembre de 2015, 'según reiterada jurisprudencia, tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme, que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate'. En atención a lo cual, y dado que no se discute la falta de claridad, transparencia y concreción, incluso la evidente ilegibilidad que resulta en gran parte de los pasajes del condicionado aportado por la actora, habrá de rechazarse el motivo consistente en falta de cobertura legal para la declaración de nulidad de la estipulación de intereses moratorios.



SEGUNDO: Que, en todo caso, esta Sala, al hilo de la argumentación en que basa la apelante la contradicción del carácter abusivo de los intereses de demora, los que pretende concretar en el 1,25% mensual, presentándolos como 'inferiores a los remuneratorios', no podemos sino reparar en la clara abusividad de éstos últimos, aún a pesar de su carácter de elemento esencial de contrato, por la absoluta imprecisión y falta de claridad y transparencia, en relación con el art. 4.2 de la repetida Directiva CE 13/1993, conforme al cual, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Ello, en los términos en que así se contempla por las SsTS de 22 de abril y 8 de septiembre de 2015, conforme a las cuales, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que no solamente es que resulte indescifrable, o difícilmente comprensible, el tipo de interés remuneratorio, sino que ni siquiera la parte actora ha podido desglosar, de entre los recibos pagados, qué cantidad corresponde a principal y qué otra a intereses remuneratorios.

Además de ello, a la vista del reconocimiento expreso por la parte apelante de que el interés remuneratorio superaría al de demora, que dice fijado en el 1,25% mensual, esto es, el 15% anual, y atendido que lo que se infiere del contrato es el 1,52% mensual, es decir, el 18,24% anual, habiéndose aplicado en alguno de los recibos aportados un remuneratorio (TAE Medio Efectivo) de hasta el 26,82%, y sin necesidad de recurrir a la normativa reguladora de los derechos de los consumidores y usuarios, el resultado del pronunciamiento no puede sino ajustarse a la nulidad, precisamente en aplicación del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, conforme así fue expresamente alegado por el demandado en su escrito de contestación a la demanda; conforme al cual, es usurario del préstamo en el que 'se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'. Al hilo de lo cual, y para caso asimilable al que aquí nos ocupa, de contratación de operaciones de tarjeta para consumo, a tipos desproporcionados con arreglo al normal del dinero, se ha pronunciado la STS de 25 de noviembre de 2015, conforme a la cual: 'Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

4.-El recurrente considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura por cuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados.

El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es 'notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.

5.-Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

6.- Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado'.

En consecuencia, tanto por la aplicación al caso del art. 4.2 de la Directiva 13/93 CE, como del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, en atención a lo desproporcionado del interés remuneratorio, con respecto al normal del dinero, procede tener por nulo, por falta de consentimiento en cuanto a dicho elemento esencial, el contrato de crédito al consumo por el que se generaron los movimientos de tarjeta que revelan los justificantes aportados con la demanda. Motivo por el cual, siendo de aplicación al caso el art. 1.303 del CC, en cuanto a la devolución de la cantidad dispuesta por el acreditado, lo cual debe considerarse verificado por el acreditado, según ha quedado expuesto, y como no se discute por la apelante en razón a los pagos efectuados, procede la desestimación del recurso con mantenimiento del pronunciamiento desestimatorio de la demanda.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter Consumer Finance E.F.C., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Granada, en autos nº 389/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia Nº 560/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA