Sentencia CIVIL Nº 560/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 744/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120188168596
Recurso de apelación 744/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1666/2018
Parte recurrente/Solicitante: Fidel , CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer, Javier Fraile Mena
Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre, Jose Vicente Espinosa Bolaños
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 560/2020
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones
Girona, 20 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art.

249.1.5) 1666/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de CAIXABANK S.A. Y por el procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia de fecha 1/03/2019.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de D. Fidel y Primero, SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de gastos inserta en la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de octubre de 2.009, teniéndose por no puesta y su eliminación.

Segundo, SE CONDENA a CAIXABANK, S.A a restituir a D. Fidel la cantidad de 377,94 euros, en concepto de gastos notariales, la cantidad de 184,24 euros, en concepto de gastos registrales, la cantidad de 192,50 euros, en concepto de gastos de gestoría, y la cantidad de 183,50 euros, en concepto de gastos de tasación, que se hayan efectuado como consecuencia de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de octubre de 2.009, con los intereses legales devengados, desde la respectiva fecha de cobro hasta la fecha de la firmeza de la sentencia que declare tal restitución, incrementado dicha cantidad con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero, SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de intereses de demora inserta en la cláusula 6ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de octubre de 2.009, teniéndose por no puesta y su eliminación.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad bancaria demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/05/2020. La deliberación se ha realizado de manera telemática.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- DON Fidel interpuso demanda frente a la entidad CAIXABANK SA, DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO en ejercicio de la acción de NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE GASTOS AL PRESTATARIO HIPOTECANTE E INTERESES DE DEMORA , por abusividad y vulneración de la normativa, con todos los efectos que a dicha nulidad le son inherentes y debidos.

En fecha 30 de octubre de 2009, DON Fidel formalizó ante el Ilustre Notario Doña MARTA PATRICIA PASCUA PONCE del colegio de Cataluña, la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, con Nº de protocolo 938, y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BARCLAYS BANK, S.A. sobre el inmueble titularidad de mi mandante, como garantía del préstamo concedido, por un principal de DOSCIENTOS DIEZ MIL EUROS (210.000,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 324 meses.

La entidad demandada se opuso por considerar que no concurría la nulidad de las cláusulas mencionadas en la demanda.

La Sentencia dictada DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de gastos inserta en la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de octubre de 2.009, teniéndose por no puesta y su eliminación.

DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula de intereses de demora inserta en la cláusula 6ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de octubre de 2.009, teniéndose por no puesta y su eliminación.

Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad bancaria demandada.

Formula recurso la entidad bancaria e impugna la Sentencia el demandante.



SEGUNDO .- Sobre las costas de primera instancia.- Es de recordar la S. del Tribunal Supremo de 4.7.17 (419/2017 ), reiterada en Auto 14.9.17. La meritada Sentencia dice: '(...) Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado- recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.(...).

Aplicando la meritada doctrina se desestima el motivo.



TERCERO.- Sobre la improcedencia de la restitución de la mitad de los gastos de tasación de la finca hipotecada.- Es de aplicar la STS de 23 enero 2019, en cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula gastos: Respecto de la tasación del inmueble, debe destacarse que es la propia entidad financiera quien encarga a su tasadora 'de confianza', en este caso VALTECNIC, S.A., la realización del informe, sin que los prestatarios tengan opción alguna frente a tal imposición, pues no se acredita que intervinieran en el encargo, mientras que por contra, si se les obliga a pagar íntegramente los honorarios de estos profesionales.

Además de lo dicho, la interesada en obtener un valor de tasación es la prestamista para saber si la vivienda hipotecada cubre el importe del préstamo que entrega al consumidor, sirviendo a su vez para que el préstamo hipotecario sirva de cobertura a las emisiones de bonos hipotecarios, es decir, para movilizar los préstamos hipotecarios, y, por último sirve para poder acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria, procedimiento especial y sumario en beneficio de la entidad prestamista, significando que sobre dicha tasación no interviene el consumidor, ya que no se le da dicha posibilidad, por estos motivos debe reputarse abusiva por comportar un gasto de gestión propio del acreedor, arts. 89.2 y 89.3 a) TRLGDCU, puesto que la finalidad de la misma es permitir a la entidad de crédito movilizar el préstamo hipotecario así como acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial.

En definitiva, y siguiendo la línia jurisprudencial de esta Audiencia, la entidad CAIXABANK deberá abonar el 50% de la tasación a mi mandante, tal y como ha puesto de manifiesto además el juzgador 'a quo' en su sentencia recaída en autos: ' Si bien en el caso de litis se infiere que la entidad bancaria decidió unilateralmente, la mercantil que realizaría la tasación, conforme a lo expuesto, este Juzgador entiende que existiendo un interés de ambas partes en su práctica, la imputación a cargo, única y exclusivamente, a la parte prestataria -aquí actora, conlleva un desequilibrio de cierta entidad y relevante, por cuanto se hace cargo de unos gastos en los que la entidad bancaria demandada tiene un interés igual a la actora, por lo que se considera ajustado y proporcionado una distribución por mitades iguales de los concretos gastos de tasación que se hayan efectuado como consecuencia de la escritura pública de préstamo hipotecario de 30 de octubre de 2.009; decisión, además, que se ajusta a la doctrina jurisprudencial de la Ilma. Audiencia Provincial de Girona que ha sido reseñada en el Fundamento de Derecho Anterior.' Se desestima el recurso de la entidad bancaria.-

CUARTO.- Sobre la nulidad de los intereses de demora y su restitución como consecuencia del aumento del hecho imponible sobre el que se calcula el IAJD.- El particular pronunciamiento de primera instancia sobre esta cuestión debe quedar revocado, atendido lo señalado por esta Sala en sentencia número 53/2019 de 4 de febrero de 2.019 (reiterada en SS 189/2019 de 13 de marzo y 194/2019 de 14 de marzo), donde dijimos, sobre este particular, lo que se sigue: 'Según el artículo 10.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre c) Las hipotecas, prendas y anticresis se valorarán en el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará por base el capital y tres años de intereses.

Si en la determinación de la cuota se ha tenido en cuenta el total de las cantidades garantizadas que según el pacto octavo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ascendía a 122.200 euros, en la cual estaba incluida la cantidad de 17.550 euros por intereses de demora, cuyo importe se fundamentaba en una cláusula que se ha declarado nula en la propia sentencia, sin que sea procedente incluir cantidad alguna por tal concepto, es claro que la cantidad a pagar por el impuesto hubiera sido de 1.046,50 y no de 1.222 euros, por lo que se pagó en exceso la cantidad de 175,50 euros, siendo procedente su reintegro por la entidad prestamista por daños y perjuicios derivados de la inclusión de un cláusula abusiva'.

De conformidad con la documental obrante en las actuaciones, en concordancia con la postura de esta Audiencia Provincial, atendiendo a la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y el contenido de la relación jurídico-contractual litigiosa, la entidad bancaria demandada debe abonar la cantidad de 588 euros a la parte actora, en concepto de exceso pagado en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La meritada cantidad es el perjuicio directo que soportó la parte demandante, y que debe de ser restituido, ello por cuanto, como es bien sabido, nos hallamos decidiendo sobre los efectos de unas cláusulas declaradas nulas, lo que significa que la situación de las partes afectadas tiene que volver a tener la misma situación, personal y patrimonial, que tenían con anterioridad a la aplicación de las cláusulas y reponer las cosas al estado que tenían antes de la celebración de los contratos ( SSTS de 26 de julio de 2000) Respecto a la procedencia de la cantidad pagada en exceso en la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, establecida y fijada en el párrafo anterior, no proceden los intereses legales del artículo 1.303 del Código Civil, ya que la procedencia de la cantidad lo es, en concepto de daños y perjuicios por la inclusión de una cláusula abusiva, como ya hemos dicho, reiteradamente, cuando resolvemos sobre esta particular cuestión.

Solo procede el pago de los intereses legales de la cantidad reclamada, desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, incrementados en la forma determinada en el citado artículo 576 de la Ley Procesal Civil.



QUINTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente, entidad bancaria.

La estimación de la impugnación, conlleva la no mención de la condena en costas causadas por el recurso.

Fallo

1 DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK SA frente a la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado nº 3 de Girona en JO 1666/18, con imposición de costas y pérdida del depósito constituido para recurrir.

2.- ESTIMAMOS la impugnación realizada por D. Fidel y REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia, en el sentido de condenar a CAIXABANK, S.A a restituir al demandante la cantidad de 588€, en concepto de exceso pagado en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, con los correspondientes intereses legales, desde la fecha de presentación de la demanda hasta el completo pago de la deuda, incrementados en la forma determinada en el citado artículo 576 de la Ley Procesal Civil.

3.- SE CONFIRMA en los demás pronunciamientos.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto de la impugnación, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.