Sentencia CIVIL Nº 560/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 445/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 560
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
Dª. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Junio de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Modificación de Medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 367 del año 2018,
por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 445 del
año 2020, a instancia de D. Maximo representado en la instancia por el Procurador D. Gregorio Bernardino
Foronda Foronda y en la alzada por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela y defendido por el Letrado D.
Francisco Javier Torres Agudo; contra Dª. Tamara representado en la instancia por la Procuradora Dª. Manuela
Masdemont Cabezuelo y en la alzada por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina y defendido por
el Letrado D. Juan Sebastián Morales Gámez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de DIRECCION000 con fecha 25 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' SE DESESTIMA la demanda de modificación de medidas promovida por la representación procesal de D. Maximo frente a DÑA. Tamara .

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Maximo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Dª. Tamara y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora fundó la modificación de medidas pretendida en las siguientes circunstancias: los ingresos que percibe como repartidor de bombonas de gas, el pago de la pensión alimenticia de sus hijos, y el traslado de la progenitora junto a los menores a DIRECCION001 , con el incremento de gasto que genera el combustible.

La sentencia de primera instancia no acogió la modificación de medidas , por no existir un cambio en las circunstancias originarias.



SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91 , in fine del Código Civil. No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículo 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- Procede en el caso de autos es analizar si ha existido un cambio de circunstancias que justifique la reducción de la pensión en los términos interesados, los conceptos a incluir o excluir dentro de la expresión gastos extraordinarios, y el reparto de la carga de los viajes para efectuar las visitas.

Debemos advertir, que las partes se divorcian en fecha 21 de enero de 2016 y en fecha 26 de abril de 2018, la Sra. Tamara interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita un incremento de los alimentos de los hijos menores, y la concreción e inclusión de los gastos extraordinarios. Las partes llegaron a un acuerdo, donde convinieron que la cuantía de los alimentos se incrementase de 162 euros a la suma de 171 euros por menor y la determinación de los gastos extraordinarios.

Con la prueba practicada en segunda instancia queda constancia que las condiciones laborales de D. Maximo no han cambiado pues desde el año 2016 (fecha de la sentencia de divorcio) hasta la presentación de la demanda de modificación, percibiendo un sueldo de 911,22 euros mensuales, destacando que se presta servicios ininterrumpidamente en la empresa DIRECCION002 .

En cuanto al contrato de arrendamiento con opción de compra destacar que el mismo es de fecha 18/11/19, y es un gasto que de manera voluntaria ha asumido D. Maximo , que hasta ese momento ocupaba, por acuerdo con su ex esposa, la vivienda que fuera domicilio familiar. Como precisa, la juzgadora de instancia es el único hecho novedoso que se introduce en la demanda.

Como consecuencia de lo expuesto no puede hablarse de la concurrencia de nuevas circunstancias de la entidad suficiente que puedan justificar la modificación pretendida.

Tampoco existe justificación para variar los conceptos que deben ser considerados como gastos extraordinarios, además de por lo mencionado anteriormente, porque fueron las partes las que de mutuo acuerdo consensuaron su determinación e inclusión en el anterior procedimiento de modificación de medidas.



CUARTO.- Debemos detenernos en la petición que efectúa el Sr. Maximo respecto del reparto de los gastos de desplazamientos para la desarrollar las visitas de sus hijos, que residen en la ciudad de DIRECCION001 .

Es cierto como apunta la parte demandada en su escrito de demanda, y la juez a quo en la resolución recurrida, que en el año 2018, cuando se adopta la modificación de medidas la progenitora y los hijos ya se habían trasladado a DIRECCION001 , pero no es menos cierto que en ese procedimiento no fue objeto de controversia ese tema, ni por lo tanto fue parte del acuerdo al que llegaron las partes que D. Maximo tuviera que asumir en solitario los viajes y gastos de traslado a DIRECCION001 . Por lo tanto, sin perjuicio de los pactos o acuerdos verbales a los que puedan llegar las partes, se muestra disconforme D. Maximo con la asunción unilateral de la incomodidad y gastos de esos viajes, razón por la que debe ser aplicada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre ese extremo.

Respecto al reparto de las cargas que suponen los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos progenitores, han de tenerse en cuenta, como dice la STS de 26 de mayo de 2014 ' dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art . 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Así las cosas, estimamos más ecuánime de acuerdo con las circunstancias del caso que, al no constar impedimento en Dª. Tamara para poder viajar, que se repartan los desplazamientos, debiendo ir D. Maximo a recoger a los niños a DIRECCION001 y Dª Tamara a recogerlos en DIRECCION003 , siempre que no exista, ya que es lo deseable, otros acuerdos en atención a su situación, horario laboral, disponibilidad, facilidad, etc., siendo como se ha establecido los gastos de viajes por mitad (cada uno afrontará los propios).

En consecuencia, debe acogerse en este extremo la demanda de modificación presentada.



QUINTO.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 , de fecha 25 de noviembre de 2019, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 367/2018, y debemos revocar la sentencia recurrido en el extremo atinente a las recogidas y entregas del menor, que queda del siguiente modo: D. Maximo viajará a DIRECCION001 (Jaén) para recoger a los menores Isabel y Bernardino y Dª Tamara se desplazará a recogerlos al domicilio paterno en DIRECCION003 (Jaén), tras la finalización de la visita. Siempre que no exista, que es lo deseable, que las partes lleguen a otros acuerdos en atención a su situación, horario laboral, disponibilidad, facilidad, etc., siendo así también que los gastos de viajes se sufragan por mitad al afrontar cada uno de los progenitores los propios.

Sin hacer pronunciamiento en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0445 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.