Sentencia CIVIL Nº 560/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1368/2020 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1368 (CL-1172) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 7783/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 560/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diez de mayo de dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 7783/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Bankia S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y dirigida por el Letrado D. Salvador Tronchoni Ramos; y como parte apelada la demandante, Dª. Ascension, representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Sánchez Cabezas y dirigida por el Letrado D. Salvador Reyes Torres, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 7783/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Ascension contra la mercantil BANKIAen consecuencia:

1) Respecto la cláusula declarada nula del préstamo hipotecario de fecha 15 de marzo de 2012 se condena a la parte demandadaa la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia hasta el 9 de mayo de 2013, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC,a determinar en ejecución de sentencia. Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

2) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastosdel préstamo hipotecario de fecha 13 de junio de 2007 y del préstamo hipotecario de fecha 15 de marzo de 2012 y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.020,33eurosde principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Declaro nula la comisión de apertura y la comisión de novación por modificación y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.442,34 euros, mas intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 17 de noviembre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1368/CL- 1172/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nulas, por abusivas, las cláusulas de gastos y de comisión de apertura, condenando a la entidad demandada al reintegro de la mitad de los gastos de Notaría y gestoría y la totalidad de los aranceles de Registro, con intereses desde la fecha de cada cobro, negando sin embargo la restitución de los gastos por tasación; y con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada al apreciar sustancialidad en la estimación.

Crítico con esta resolución, presenta recurso de apelación la demandada en el que en sintesis, que la STJUE de 16 de julio de 2020 no contradice ni desvirtúa los pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia de las cláusulas de gastos y de comisión de apertura pues a su parecer la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta a la perfección a la doctrina del TJUE, que, en gran parte, ya había sido mantenida con anterioridad. En particular recuerda en cuanto a la comisión de apertura que la STJUE de 16 de julio de 2020 aborda las pautas interpretativas para determinar la naturaleza de la comisión de apertura dentro del contrato de préstamo y, en particular, su posible consideración como precio a los efectos del art. 4.2 de la Directiva 93/13, los criterios relevantes para su juicio de transparencia, los elementos de su eventual control de abusividad, siendo así que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a la cláusula de comisión de apertura, se acomoda a los postulados del TJUE (Sentencia núm. 44/2013, de 23 de enero), de modo que debería concluirse, en línea con esa doctrina jurisprudencial, que la cláusula de comisión de apertura define el objeto principal del préstamo, supera las exigencias de transparencia y, en todo caso, no puede reputarse abusiva.

A partir de estos postulados plantea el recurrente que la STJUE de 16 de julio de 2020 aborda tres cuestiones diferentes sobre la cláusula de comisión de apertura que, tras contrastar sus postulados con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, justifican su petición de que debería mantenerse su plena validez, y ello con referencia en particular a, primero, la naturaleza de la cláusula de la comisión de apertura y, en particular, el análisis sobre si forma parte del objeto principal del préstamo hipotecario, segundo, su transparencia y, tercero, su falta de abusividad.

Constituye su segundo motivo de recurso la alegación de cosa juzgada material del art. 222LEC y preclusión del trámite para ejercitar una acción previamente ejercitada por aplicaión del art. 400.2LEC.

Afirma el recurrente que la acción ejercitada en este procedimiento ha precluido, en tanto existen dos procedimientos judiciales distintos con objeto y sujetos coincidentes, siendo la única diferencia, la cláusula litigiosa impugnada. Así resultaría, afirma, de que la parte actora ha presentado dos demandas distintas interesando la nulidad de distintas cláusulas contenidas en una misma escritura de préstamo hipotecario.

Recuerda al respecto que la demandante interpuso, en su día, demanda por medio de la cual interesaba la nulidad de limitación a la variabilidad del tipo de interés, así como de la cláusula de intereses moratorios de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 15 de marzo de 2012; demanda que fue tramitada por el JPI de lo Mercantil n.°3, bajo los Autos 661/2014; ahora interpone, paralelamente nueva demanda interesando la nulidad de otras cláusulas, en concreto las cláusulas de Comisión por Apertura, Comisión por Novación y Ampliación, Gastos y Suelo, contenidas en la misma escritura de préstamo hipotecario. Ambas discrepancias nacen de un mismo negocio jurídico, coincidiendo sustancialmente, además, la motivación fáctica y jurídica.

Plantea seguidamente que la sentencia hace una aplicación errónea del artículo 1303CC en tanto que la obligación de pago de los intereses ha de estar sometida, en su caso, al régimen general de los artículos 1100 y siguientes del Código Civil dado que BANKIA no recibió cantidad alguna.

Finalmente critica el criterio aplicado en materia de costas y afirma que en su caso debería apreciarse dudas de derecho.

SEGUNDO.-Se refiere en primer lugar el recurrente a la estimación de la cláusula relativa a la comisión de apertura y de novación y ampliación, examinando la relación existente entre la STJUE de 16 de julio de 2020 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Pues bien, desde nuestro punto de vista la cuestión ha de resolverse conforme a los siguientes parámetros que deberán entenderse extendidos -por lo que hacen al fondo de la cuestión a la comisión de novación-.

Como se recordará, la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

Pues bien, como recuerda el recurrente, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación sí ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso es evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura y en consecuencia no cabe sino deducir que dicha cláusula es nula, por abusiva, excluida del contrato, siendo lícita la condena a la entidad a reintegrar al prestatario el importe abonado por tal concepto.

El motivo queda desestimado.

TERCERO.-En cuanto al segundo de los motivos, relativo a la existencia de preclusión y cosa juzgada - art 400 en relación al 222 LEC-, hemos de señalar lo siguiente.

El art. 400LEC impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide, de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, ' los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo -recuerda la STS 628/2018, de 13 de noviembre sobre los arts. 400 y 222 LEC-, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio) o, cabe añadir, lo que se pudo reclamar en tanto que ' la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente' ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo).

Pero debemos recordar que el caso de la nulidad de condiciones generales de la contratación, la ley confiere al adherente la posibilidad del ejercicio de una acción individual a fin de obtener la declaración de nulidad o de no incorporación de determinada cláusula y no del contrato como tal por razón de la nulidad de una cláusula, que es solo efecto derivado de la imposibilidad de subsistencia del contrato sin la cláusula de que se trate -art 9 y 10 LCGC-.

De ello se desprende no solo que el título de pedir la nulidad de una cláusula u otra es o puede ser diferente, sino también sus efectos. Solo cuando la alegación se sustenta en la falta de incorporación formal del art. 7-a) LCGC, sería factible apreciar una causa común para el conjunto del clausulado que justificara su nulidad, pero no cuando se trata de control de incorporación del art. 5.5 y 7-b) LCGC como tampoco, por razones obvias, en los controles de transparencia material y abusividad pues los fundamentos que basamentan la nulidad de una cláusula en estos ámbitos no tiene porqué coincidir en absoluto, con la que razone la petición de nulidad de otra cláusula distinta. Baste con advertir la diferente justificación de la nulidad que tienen los casos de las cláusulas de intereses de demora, la de gastos, la cláusula suelo o la de comisiones de posiciones deudoras, por señalar algunas, sin perjuicio de la necesaria individualización que en cada caso ha de hacerse para justificar la concurrencia de las razones de intransparencia o abusividad.

Abunda este argumento el que ni siquiera la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas en la contratación con consumidores tenga una proyección universal sobre el clausulado pues, como ha señalado la STS 52/2020, de 23 de enero, la apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas incorporadas en contratos celebrados con consumidores solo cabe cuando la validez y eficacia de la cláusula en cuestión sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. Se excluye por tanto el ejercicio de tal facultad al Tribunal en los casos en los que no haya tal tipo de vinculación con las pretensiones deducidas en la demanda, lo que implicará que quedarían en tales casos, y sin alternativa, imprejuzgadas.

Desde un punto de vista jurisprudencial resulta interesante la posición del Tribunal Supremo a la hora de enfrentar los efectos de las Sentencia dictadas con ocasión de una acción colectiva de nulidad respecto de las individuales posteriores.

Ha señalado al respecto la STS 401/2010, de 1 de julio que no cabe extensión de los efectos de la cosa juzgada cuando el carácter abusivo de la cláusula se fundamente en la insuficiencia de la información suministrada. Y en relación a ello, la STS 705/2015, de 23 de diciembre, reproduce lo contenido en la STS 139/2015, de 25 de marzo al tratar el alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013 y afirma que ' Los efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

La STS 123/2017, de 24 de febrero, que es citada en la posterior de 25 de mayo de 2017 para reiterar su doctrina, niega que exista efecto de cosa juzgada respecto, en el caso que se trataba, de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia -STJUE de 14 de abril de 2016- y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 148/2016, de 19 de septiembre- y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, 'Entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetivo puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material: 'Una interpretación conjunta de los artículos 14 , 222.3 y 221 LEClleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1.1ª LEC ', línea luego consolidada en la STS 367/2017, de 8 de junio.

En este contexto, la individualización que identifica el título de pedir no puede ser el contrato porque para la acción individual el objeto es la cláusula misma y por tanto, dado que lo que impide el artículo 400LEC es que se puedan reservar distintos títulos de pedir la nulidad de un único negocio jurídico para diversos y sucesivos procesos judiciales, lo que está impidiendo, por lo que hace a las acciones individuales de nulidad, es que se puedan reservar respecto de una misma cláusula contractual distintos motivos de nulidad como sería, por ejemplo, pretender en un proceso la nulidad de una cláusula porque no superara el control de transparencia formal y, en uno posterior, se pretendiera la nulidad de esa misma cláusula por no superar el control material o ser abusiva.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es la siguiente. Que dado que en el caso la pretensión deducida, aun con base en la abusividad en el marco de la contratación con consumidor, es diferente en este litigio respecto del anterior al pretenderse la nulidad de otras cláusulas diferentes del mismo contrato respecto del que se solicitó la nulidad de otras cláusulas -la de suelo e intereses moratorios- en un litigio anterior, lo que supone la formulación de un nuevo litigo con fundamento diverso al promovido como razonamiento de la petición de nulidad de la cláusula de gastos en el litigio anterior, no es posible apreciar cosa juzgada con el efecto preclusivo derivado de los artículos 400 y 222LEC pues de la naturaleza de la acción deducida, atendido su objeto -la cláusula relativa a las comisiones por posiciones deudoras-, sus fundamentos jurídicos y fácticos son distintos a la deducida en la demanda anterior, sobre la cláusula suelo e intereses de demora, de manera tal que no cabe plantear que se trata de cuestiones que hubieran debido alegarse en la primera demanda.

El recurso queda por tanto desestimado.

CUARTO.-Respecto de la aplicación del art 1303CC y el dies a quo de devengo de los intereses legales, la posición de este Tribunal es harto conocida.

En efecto, sobre este tema, hemos señalado que el TS en su Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre, ha dado respuesta a la cuestión afirmando que aunque

'el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CCcuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver...sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.)'

ello no obstante

'como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado laestipulación abusiva.'.

lo que es posible porque

'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor...'.

argumento que le lleva a reconocer que

'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.'.

con la particularidad de que

'Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido beneficio indebido en este caso, se produjo el ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'

Parece evidente a la vista de la doctrina expuesta que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en el tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

El motivo queda por lo anterior, desestimado.

QUINTO.-Por lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales se alega, primero, que criterio de la estimación sustancial de la demanda, tampoco podemos apreciar concurrente el mismo en el caso de Autos, toda vez que lo solicitado y el resultado parcialmente estimatorio, presenta una diferencia amplia y notoria entre lo pedido y lo concedido, que choca frontalmente con la exigencia doctrinal y jurisprudencial de que se dé 'una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'.

En este sentido y teniendo en cuenta que en la cantidad estimada por la resolución apelada es claramente inferior a la cantidad reclamada, dada cuenta que a los gastos de Notaría y gestoría el Juzgador a quo establece el reparto por mitad de estas cuantías. Además, como ha establecido la reciente jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal es el prestatario quien debe abonar el IAJD. Expuesto todo esto, resulta inviable entender que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda.

Y concluye afirmando que en todo caso se podrían apreciar serias dudas de derecho.

Posición del Tribunal.

Hemos de recordar que, por lo que hace al aspecto cuantitivo, no puede desconocerse el principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.

Dice en concreto el TJUE: ' la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula'.

Añade: 'la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).'.

Y concluye: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución, estimada aunque solo sea en parte la acción restitutoria, no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, para aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2LEC.

Y en cuanto al criterio de las dudas de derecho, resuelve el tema la STS número 472/2020 de fecha 17 de septiembre, posterior a la STJUE, dice que '1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionaraŽ con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. AsíŽ lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la ultima ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero siŽ lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicoŽ el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver asíŽ, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringióŽ las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'.

Procede en consecuencia desestima el motivo y con él, el recurso de apelación.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, no cabe sino hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.

SÉPTIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Bankia S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González, contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-