Sentencia CIVIL Nº 560/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1025/2020 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1025/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 2402/2018

PONENTE SRA. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A Nº 560

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

MAGISTRADOS

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 22 de julio de de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1025/2020, en los autos de juicio ordinario nº 2402/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Ángel Danielrepresentado por el procurador Sr. Fraile Mena y asistido por la letrada Sra. Larrea Izaguirre frente a CAIXABANK S.A.representado por la procuradora Sra. Guzmán Herrera y asistido por el letrado Sr. Hernández-Carrillo Fuentes.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Ángel Daniel CONTRA CAIXABANKS.A. y, en consecuencia:

1.-Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula gastos, en la parte impugnada, de la escritura de crédito con garantía de fecha 11 de octubre de 2006, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, protocolo 4236.

2.-Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por la misma.

3.- Condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 211,06EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono de dichas facturas y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago. 4.-Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula comisión de apertura, contenida en la escritura objeto de la presente litis.

5.-Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por la misma.

6.- Condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 990EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.

7.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula interés de demora, en los términos expuestos en el fundamento de derecho correspondiente.

8.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

9.- Se absuelve a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra. Sin condena en costas procesales.'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y recurrió por vía de impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de noviembre de 2020 y formado rollo, por providencia de 14 de diciembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, gastos e interés de demora recogidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 11 de octubre de 2006, solicitando que se eliminen del contrato de préstamo hipotecario y se reintegre a la demandante las cantidades abonadas por su aplicación así como por el exceso abonado por el concepto del IAJD, más los intereses legales y costas del procedimiento.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula interés de demora, gastos y comisión de apertura, condenando a la entidad financiera al abono de 990 euros en concepto de pago por comisión de apertura y 211,06 euros por gastos, en ambos casos más los intereses legales, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución, interponen recurso de apelación la entidad demandada y la actora, ésta última por vía de impugnación.

La parte actora centra su recurso en la procedencia de restituir el total de los gastos abonados por tasación en base a la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, fundamentando en la misma la procedencia de imponer las costas de la instancia.

La parte demandada apela el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura que fundamenta en el error en la valoración de la prueba.

Ambas partes se opusieron a la estimación del recurso planteado de contrario.

SEGUNDO. - En primer lugar, se ha de proceder a resolver el recurso planteado por la entidad financiera y ello porque su resolución afecta directamente al recurso planteado por la actora.

Se solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento de la resolución recurrida por la que se declara nula la cláusula de comisión de apertura, pretensión que debe ser estimada.

Como ya dijimos en la Sentencia nº 71/2021 de 3 de febrero de 2021, al resolver el recurso de apelación nº 198/2020 'Esta sala ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo 'en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales' en este sentido se añadía que 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá'Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que ' no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que ' no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'

La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.

Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:

62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).

63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:

78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.

Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'

Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019.

En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: ' No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

Los argumentos ofrecidos por el TJUE en los apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre: La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.

Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador opta por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.

La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que estepuede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone ' Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.

Por todo lo expuesto procede estimar y declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura, revocando la decisión adoptada en la instancia.

TERCERO. - La principalcuestión controvertida por la actora en su recurso, ya que no se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de gastos ubicada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 11 de octubre de 2006, se centra en determinar si procede condenar a la entidad demandada a devolver a la actora el 100% del importe abonado por gastos de tasación.

Las SSTS n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 fijaron la doctrina del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante estableciéndose que la declaración de nulidad por abusiva de esta cláusula determina su inaplicación, ahora bien, en cuanto a los efectos, en la medida que los gastos deben ser abonados a terceros ajenos a los contratantes se deberán distribuir no en función de la cláusula anulada sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre 'Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19). El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'. En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.

La Sala Primera tras la STJUE de 16 de julio de 2020, se ha pronunciado respecto a los gastos de gestoría en la STS 555/2020 en los siguientes términos 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deben ser sufragados por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'.

También en materia de tasación, hasta la aprobación de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario no existía una previsión normativa de cómo debían abonarse por lo que, aplicando el mismo argumento que la Sala Primera emplea para los gastos de gestoría, procede condenar a la entidad financiera a devolver las cantidades abonadas por la tasación del inmueble.

En consecuencia, se estima la pretensión del recurrente incrementando las cantidades a devolver en concepto de gastos a la suma de 388,51€.

CUARTO. -En último lugar se recurre por la actora el pronunciamiento en costas por aplicación de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y el principio de efectividad de la Unión Europea.

Esta Sala no comparte las alegaciones manifestadas por la recurrente, la estimación de la demanda es parcial. La estimación del recurso planteado por la entidad demandada conlleva a dejar sin efecto el pronunciamiento de la resolución recurrida por el que se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura con la consecuente desestimación de una de las pretensiones declarativas planteadas en la demanda, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC no procede condena en costas en la instancia.

QUINTO. -Dada la estimación parcial del recurso de apelación planteado por vía de impugnación por la actora, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

La estimación del recurso de apelación planteado por la entidad demandada implica la no imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por vía de impugnación, interpuesto por D. Ángel Daniel, contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 2402/2018, reformando la misma en el sentido de incrementar las cantidades objeto de devolución a la suma de 388,51€, más los intereses legales devengados desde la fecha de abono de cada factura hasta su efectivo reintegro.

SE ESTIMA INTEGRAMENTE el recurso de apelación planteado por CAIXABAK S.A. contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 2402/2018, reformando la misma en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, así como los efectos inherentes a la misma.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso a ninguna de las partes recurrentes.

Devuélvase a ambas partes apelantes el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.