Sentencia Civil Nº 560, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1148 de 19 de Octubre de 1999

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo Civil: 1148/98

P.Civil: 0240/97

Tipo Asunto: COGNICION

Procedencia: JDO 1ª INST. e INSTR. CAMBADOS 2

      LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. JULIO-CESAR PICATOSTE BOBILLO y Dª. CARMEN BOVEDA SOTO, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 560

      Pontevedra, diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil  número 0240/97, procedente del JDO 1ª INST. e INSTR. CAMBADOS 2, y promovido entre las partes, de  una como apelante-demandante, doña NIEVES A, y de la otra como  apelados-demandados, don GERMAN C y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO  "I" DE SANXENXO, en Juicio de COGNICION.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

      Se aceptan los de la sentencia de primera  instancia y,

      PRIMERO.- En los Autos a que este rollo se refiere en fecha once de septiembre de 1998, el Sr. Magistrado-Juez del JDO. 1ª INST. e INSTR. CAMBADOS 2, dictó sentencia, cuyo Fallo textualmente dice:

"FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Mª Nieves A, frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio "i" y D. Germán C, debo absolver y absuelvo a estos últimos de la pretensión frente a ellos deducida, al apreciarse las excepciones procesales por ellos aducidas dejando imprejuzgada la cuestión de fondo. Todo ello con expresa imposición de costas causadas a la actora".

      Y, contra dicha sentencia, por Dª. NIEVES A, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se señaló el día uno de los corrientes, para la deliberación de este recurso.

      SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado  don JULIO-CESAR PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS.

      PRIMERO.- Las acciones que se ejercitan ante los tribunales quedan definidas por lo que en el petitum se concreta y expresamente se pide, con independencia de las citas legales que se incorporen a la fundamentación jurídica de la demanda. Pues bien, en el suplico de la demanda se pide que el tribunal condene a la comunidad demandada a "no permitir la instalación de tabernas, bares, cafeterías, freidurías o similares en los bajos y semisótano del edificio I, concretamente en semisótano primero ( .. ) por ser actividades expresamente prohibidas en los estatutos de dicha comunidad -art. 10-2b)-, es decir, no permitir ninguna actividad prohibida en los Estatutos, ni actividades incómodas e insalubres".

      Pide también que se condene a la misma comunidad a fino permitir la instalación de veladores en la terraza sur, elemento común del citado edificio, que linda con la playa Carabuxeira, en cumplimiento del núm. 8º del art. 10 de los Estatutos de la citada comunidad

      Por último, insta la condena de un comunero para que se abstenga de arrendar el local de su propiedad, objeto de litis, para instalar en él taberna, bar, cafetería, freiduría o similares y en concreto salchichería, o cualquier actividad no permitida en los Estatutos de la citada co unidad, y tampoco instalar veladores en la citada terraza elemento común".

      SEGUNDO.- La propia demanda insta el procedimiento de cognición con apoyo en el art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal (en relación con el 7º).

      Pero es claro que lo que se pide en la demanda nada tiene que ver con la acción de que trata el art. 19 de la LPH y para la que el precepto impone el juicio de cognición como cauce procesal correspondiente a su conocimiento.

      La acción a que se refiere el art. 19 de la LPH -según el texto legal anterior, de aplicación por la fecha de la demanda- no tiene otra finalidad que la de obtener la privación del uso del piso o local. Pero no es esto lo que se pide por la actora sino cosa bien diversa: que se condene a los demandados a adoptar determinadas decisiones y actitudes prohibitivas. Por ello, si no estamos en el ejercicio de la pretensión del art. 19, por más que este precepto y la acción que de él dimana se invoque en el apartado relativo al "procedimiento" de la fundamentación jurídica de la demanda.

      Dicho de otro modo, el contenido de la pretensión deducida no puede viabilizarse procesalmente a través del juicio de cognición, cauce procedimental específicamente reservado a la acción ex art. 19 LPH. Si lo pedido es cosa diversa -y claramente lo es- y no tiene un procedimiento expresamente señalado por la Ley, deberá acudirse al juicio ordinario de menor cuantía de conformidad con lo que dispone el art. 484-4º LEC. Hay, por ello, una evidente inadecuación de procedimiento, defecto que, como es obvio, es apreciable de oficio por tratarse de norma no disponible, sino de ius cogens.

      Por consiguiente, aunque por razones de distinto tenor, debe confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, quedando la cuestión también imprejuzgada.

      SEGUNDO.- Como consecuencia de la desestimación del recurso se imponen las costas a la parte recurrente en aplicación de lo que dispone el articulo 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 en relación con el artículo 736 de la LEC.

      En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS.

      Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª NIEVES A contra la sentencia dictada en autos 240/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados y, por causa de inadecuación de procedimiento,  confirmamos el  pronunciamiento desestimatorio de la primera instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

      Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.