Sentencia Civil Nº 561/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1015/2005 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION TRECE

Rollo de apelación 1015 /2005 A

J.Ordinario 513/2003

Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Sabadell

S E N T E N C I A num 561

Ilmos./as Sres./as

PRESIDENTE

D.JOAN CREMADES MORANT

MAGISTRADOS

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona a ,diecinueve de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección decimotercera de esta Audiencia provincial, los presentes autos de juicio ordinario 513/2003 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Sabadell , a instancia de D Gaspar y Dª. Trinidad representados en esta alzada por el procurador D. Carlos Badia Martinez contra la entidad I. AROPLA, S.L. en rebeldia procesal , D. Jose Daniel representado en esta alzaza por la procuradora Dª. Laura López Torbero y D. Pedro Miguel sin representación procesal en esta alzada ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud de recurso de apelación de Jose Daniel e impugnación de la sentencia de Gaspar y Trinidad contra la sentencia dictada el ocho de octubre de 2004 por el magistrado juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Perez Leal en representación de DON Gaspar y DOÑA Trinidad ,, condeno a los demandados I.AROPLA, S.L. , DON Jose Daniel y DON Pedro Miguel a indemnizar a los actores del siguiente modo:

1.- Condeno exclusivamente a I.AROPLA a indemnizar a los actores (por mitad a cada uno de ellos ) en la cantidad de 8.527,33 ? (más IVA) por los defectos que se reclaman en los puntos 2 y 3 del suplico de la demanda.

2.- Condeno solidariamente a todos los demandados a constituir depósito en la cuenta del juzgado por la cantidad máxima de 8.315'22 más IVA , para con ella reparar las humedades que existen en las siguientes dependencias de la vivienda de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Sabadell:

-En el garaje , ente el techo y la pared ,en dos puntos diferenciados.

-En el techo del estudio de la planta baja

-Bajo la ventana de una de las habitaciones de la planta piso

-En el perímetro de la claraboya de la planta segunda

-En la pared del badalot

para cuya reparación se procederá de modo siguiente:

a.- En fase de ejecución se procederá a designar ( de común acuerdo las partes o en su defecto por el juzgado) un técnico imparcial(arquitecto o aparejador) que , aceptando dicho importe como máximo y por todas las actuaciones a realizar para eliminar todas las causas de dichas humedades y reparar definitivamente las mismas.

b.-Una vez aprobado por el juzgado dicho proyecto o presupuesto /(que antes se someterá a contradicción de las partes , dándoles vista) la parte actora deberá presentar un industrial que acepte ejecutar las obras conforme al mismo , lo que hará bajo supervisión del técnico.

c.- A medida que ejecute las obras , y contra las oportunas certificaciones del técnico , o bien (si la entidad de éstas no justificara fragmentar los pagos )una vez concluidas las obras , se abonará su importe al constructor por el juzgado, librando el o los oportunos mandamientos de devolución contra la cantidad consignada.

d.-Concluidas y comprobadas las obras , el exceso de consignación se devolverá a los demandados.

Sin costas ."

SEGUNDO.- Se presentó apelación por Jose Daniel al que se opone Gaspar Y Trinidad que a su vez presentan impugnación de la sentencia , presentandose oposición por Jose Daniel a la impugnación de la sentencia por los actores y presentándose oposición por Pedro Miguel a a impugnación de la sentencia efectuada por Gaspar y Trinidad , elevándose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el dieciseis de octubre.En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora ejercitó demanda en la que solicitaba la condena solidaria de todos los codemandados , I.Aropla S.L. , Jose Daniel y Pedro Miguel por las partidas previstas y no ejecutadas o sustituidas respecto del proyecto en virtud de los artículos 1089 y 1090 CC , así como la de las humedades aparecidas en distintos puntos de la vivienda en base al art. 1591CC , y sólo la condena solidaria de Aropla S.L. y Pedro Miguel por partidas ejecutadas defectuosamente y a todos los demandados conjunta y solidariamente por los daños y perjuicios descritos en el hecho décimo y intereses y costas.

Se oponen a la demandada tanto Pedro Miguel como Jose Daniel , encontrándose en rebeldía procesal I. Aropla , S.L.

La sentencia de instancia condena exclusivamente a I.Aropla S.L. a indemnizar a los actores (por mitad a cada uno de ellos ) por los defectos reclamados en los puntos 2 y 3 del suplico de la demanda , es decir por las partidas presupuestadas omitidas o sustituidas y las partidas ejecutadas defectiosamente , y condenando solidariamente a todos los demandados por la partida de las humedades .

Contra la sentencia se alza el arquitecto superior , Don. Jose Daniel interesando su absolución , presentando oposición la parte actora que interesa la confirmación de la sentencia respecto al extremo recurrido de adverso y a su vez impugna la sentencia interesando la condena del arquitecto técnino Sr. Pedro Miguel tambien respecto de las partidas omitidas o sustituidas respecto del proyecto asi como por las partidas ejecutadas defectuosamenmte y la del arquitecto superior Sr. Jose Daniel respecto de las partidas proyectadas omitidas o sustituidas .

Posteriormente se presenta por la actora desistimiento de la acción respecto a AROPLA.

Respecto Don. Pedro Miguel se presenta por la actora desistimiento del recurso de apelación continuando la apelación respecto al resto de codemandados , que en este caso al haber desistido de la acción frente a I.AROPLA, S.A. sólo queda Don. Jose Daniel .

SEGUNDO.-Dado el desistimiento de la acción frente a I. AROPLA, S.L. se revoca la sentencia no efectuandose la condena del apartado a/ sin que proceda pronunciamiento en costas de ninguna de las instancias ya que el mismo resulta ocioso dada la rebeldía procesal de I. AROPLA, S.L.

Respecto al demandado Pedro Miguel dado el desistimiento del recurso frente al mismo instado por la actora por escrito presentado en fecha 1 de marzo de 2006 por el que el mismo ha ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado la mitad de lacantidad máxima fijada en el apartado b/ del fallo de la sentencia , es decir , 4.822,83? estableciendo que cada parte liquidará sus costas , por lo que se revoca la sentencia en el apartado b/ excluyendo de la misma a Pedro Miguel , y sin que se efectúe pronunciamiento en costas de ninguna de las instancias.

Entrando ya en el examen del recurso por la representacion procesal del Sr. Jose Daniel , hemos de señalar como al arquitecto de toda obra le corresponde la ideación de la misma , su planificación y superior inspección, lo que exige una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, en relación con su obligada atención y entrega, derivada de la especialidad de sus conocimientos y garantías de profesionalidad. Por dirección de obra, según el Real Decreto 2512/1977 , de 17 de junio , ha de entenderse la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico y facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente. Por otro lado el Real Decreto de 23 enero 1985 define la dirección de obra como la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma. Así la dirección es labor del arquitecto y del aparejador, pero a aquél le corresponde la vigilancia mediata y a éste la inmediata, viniéndole atribuidas sus funciones por la ley, sin que resulte el aparejador un ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico de la obra, que sirve al arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada (Sentencia del TS de 13 febrero 1984 ), de manera que el arquitecto no debe anular las obligaciones de los demás intervinientes, ni duplicar funciones, aunque teóricamente pudiera realizarlas.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , señala en cuanto a la responsabilidad del arquitecto y a los deberes concretos que le corresponden como técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, que "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994 ); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (S. 19 noviembre 1996 , y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado... y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (S. 24 febrero 1997 ); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (S. 19 octubre 1998 ).La sentencia antes citada de 3 de abril de 2000 , también establece que "los defectos constructivos, cuya responsabilidad se atribuye en el caso a los arquitectos, ... y que, afectan a la funcionalidad del inmueble, y por lo tanto a la idoneidad de la obra, concepto éste - aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra "la exigencia de una buena habitabilidad, y excluye" la ruina, en cuyo sentido jurídico se comprende, no solo la física o potencial, sino también la funcional. Sobre esta base y a al luz de los defectos evidenciados en autos y mostrados a través de las periciales practicadas .

No es objeto de controversia la existencia de las huumedades en planta garaje entre el techo y la pared en dos puntos diferenciados , en el techo del estudio d plantae baja , bajo la ventana de una de las habitaciones de la planta piso , en el perímetro de la claraboya de la planta segunda y en la pared del badalot , pero las alegaciones vertidas por el recurrente no pueden tener la relevancia pretendida por el mismo cual es convencer de que tales humedades tengan el carácter de vicios ruinógenos y que no son responsabilidad del recurrente, ya que respecto a lo primero , según una constante ampliación de la jurisprudencia , abarca no sólo a la ruina física sino a la potencial , entendiendose por tal aquellos defectos graves que exceden de las meras imperfecciones que hagan tener su pérdida futura y aquellas que hacen la edificación inútil para la finalidad que ele es propia , que es la ruina funcional , y ello incluso aunque se limite sólo a algunas partes esenciales que alteren su solidez , incidan en la habitabilidad o supongan una violación del contrato de obra (SSTS 17.02.1986 , 30.12.1987 , 9.06.1989, 10.07.1990 entre otras) y las humedades a las que se refiere la sentencia , con indeoendencia de la calificación que hacen las partes sobre su gravedad ,atendiendo a la reparación propuesta por el perito aportado por el S. Pedro Miguel requieren de impermeabilización de la claraboya , de la conexión del canalón con la cubierta inclinada en la pared del badalot , protección del remate superior del envan pluvial , reparaciones que nos convencen de la existencia de un problema de goteras que afecta a la habitabilidad de la vivienda , constando a a mayor abundamiento en el libro de órdenes de recurrente , folio 15 la necesidad de rematar el envan de la medianera y la junta con el edificio , las goteras existentes en algunos badalots , entre otros, consecuentemente el carácter de ruinógeno ha quedado acreditado.Respecto al segundo motivo invocado por el recurrente no puede ser exonerado de responsabilidad pues desconociendose el origen de las referidas humedades , ya que los distintos peritos apuntan a diversas causas y a diversas soluciones , corresponde la aplicación de la solidaridad en la responsabilidad de todos los intervinientes en el proceso constructivo Consecuentemente atendiendo a la responsabilidad del arquitecto superior expuesto al comienzo del presente fundamento jurídico y al desconocimienmto sobre el origen de las humedades y consiguiente imposibilidad de individualizar las responsabilidades las Sala considera procedente la desestimación del recurso con la conformación de la sentencia respecto a este extremo recurrido.

Respecto a la petición efectuada de que sólo se condene a la mitad por haber consignado el codemandado Sr. Pedro Miguel la otra mitad correspondiente a la partida de humedades y al haber renunciado la actora a la accion contra I. AROPLA, S.L. procede la condena del Sr. Jose Daniel a consignar la cuantía de 4.822,83? .

Se le imponen las costas del recurso a la parte apelante al haber visto rechazadas sus pretensiones.

TERCERO.-Respecto a la impugnación de la sentencia de primera instancia presentada por la parte actora y a la que se opone el Sr. Jose Daniel la Sala llega a igual convicción que la del Juzgador a quo ya que se trata de obligaciones contractuales entre promotora y compradores y el cambio de partidas previstas y no ejecutadas o sustituidas no es responsabilidad del arquitecto superior atendiendo a lo expuesto en el fundamento anterior ,no tratándose ni de vicios constructivos ni de incumplimiento de normativa , careciendo de relevancia que en el libro de órdenes del arquitecto superior constatase esos cambios , pues como técnico no entra en las relaciones contractuales entre las partes como es la ahora enjuiciada , tratándose de un incumplimiento contractual (arts. 1089 y 1090 CC ) que sólo es exigible, reiteramos , entre las partes contatantes pues a pesar de constatar esos cambios respecto a las partidas proyectadas era ajeno a los acuerdos a los que podian haber llegado promotora y cliente , consecuentemente no entra en la esfera de responsabilidad del arquitecto superior la partida objeto del recurso por lo que procede también la desestimación del mismo respecto a este extremo.

Se le imponen a la parte impugnante las costas de la impugnación al haber visto rechazadas sus pretensiones.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso procede la imposición en costas del recuso instado por Jose Daniel al mismo como parte recurrente atendiendo al art. 398.1 de la LEC .

Respecto a los generados por la impugnación presentada por Gaspar y Trinidad corresponden a los mismos, de forma solidaria , al haber sido desestimadas sus pretensiones , art. 398.1 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Daniel , DESESTIMAR la impugnación presentada por la representación de D. Gaspar y Dª Trinidad , ESTIMAR el desistimiento respecto a D. Pedro Miguel y frente I. AROPLA, S.L. por lo que se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell de fecha 8 de octubre de 2004 en Procedimiento Ordinario 513/2003 que queda como sigue:Condeno a D. Jose Daniel a constituir depósito en la cuenta del juzgado por la cantidad máxima de 4.822,83? IVA ya incluido , para con ella reparar las humedades que existen en las siguientes dependencias de la vivienda de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Sabadell:

-En el garaje , ente el techo y la pared ,en dos puntos diferenciados.

-En el techo del estudio de la planta baja

-Bajo la ventana de una de las habitaciones de la planta piso

-En el perímetro de la claraboya de la planta segunda

-En la pared del badalot

para cuya reparación se procederá de modo siguiente:

a.- En fase de ejecución se procederá a designar ( de común acuerdo las partes o en su defecto por el juzgado) un técnico imparcial(arquitecto o aparejador) que , aceptando dicho importe como máximo y por todas las actuaciones a realizar para eliminar todas las causas de dichas humedades y reparar definitivamente las mismas.

b.-Una vez aprobado por el juzgado dicho proyecto o presupuesto /(que antes se someterá a contradicción de las partes , dándoles vista) la parte actora deberá presentar un industrial que acepte ejecutar las obras conforme al mismo , lo que hará bajo supervisión del técnico.

c. A medida que ejecute las obras , y contra las oportunas certificaciones del técnico , o bien (si la entidad de éstas no justificara fragmentar los pagos )una vez concluidas las obras , se abonará su importe al constructor por el juzgado, librando el o los oportunos mandamientos de devolución contra la cantidad consignada.

d.-Concluidas y comprobadas las obras , el exceso de consignación se devolveran a los que consignaron.

No se imponen las costas de primera instancia a ninguno de los litigantes correspondiendo a cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las costas de la alzada se imponen las costas derivadas del recurso a la parte recurrente y las derivadas de la impugnación a la parte impugnante.

No se hace pronunciamiento de las costas de la alzada correspondientes a los desistimientos efectuados frente a Pedro Miguel y I. AROPLA, S.L.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, a . En este día y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da la anterior publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.