Sentencia Civil Nº 561/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 708/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00561/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19ª

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7011306 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 708/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 713/2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 44 de MADRID

Apelante/s: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA

Procurador: ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Apelado/s: Jose Daniel . COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 (GETAFE)

Procurador: MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ. MERCEDES REY GARCÍA

SENTENCIA Nº 561

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En MADRID a, veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 713/2006, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid y seguidos sobre obligación de hacer (reparaciones necesarias que se concretan en la demanda), que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 708/2008, en el que han sido partes, como apelante-demandada, Fomento de Construcciones y Contratas SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Escudero Delgado; y de otra, como apelados: a.- la demandante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 núm. NUM000 de Getafe, que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Rey García y b.- el demandado D. Jose Daniel , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz, habiendo estado todas las partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 21-04-2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Mercedes Rey García, en mobre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Getafe (Madrid), cotnra D. Jose Daniel , representado por la Procradora Dª Macarena Rodríguez Ruiz, y contra la entidad Fomento de Construcciones y Contratas SA, representada por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, debo condenar y condeno a estos últimos a realizar las obras necesarias para reparar los defectos de construcció?n determinantes de ruina, reseñados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución y en la forma especificada en el mismo, en cada caso. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas SA, que formalizó adecuadamente (folios 507 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes personadas, oponiéndose al repetido recurso tanto la Comunidad de Propietarios (526 y ss), como el arquitecto Sr. Jose Daniel (529 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 6-10-2008, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el diecisiete de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Getafe, a través de su representación procesal, formuló demanda frente a Fomento de Construcciones y Contratas SA y D. Jose Daniel (arquitecto de profesión), interesando del Juzgador de instancia fuesen condenados los demandados a ejecutar las obras de reparación necesaria que se describían en el hecho quinto de la demanda y que iban desde fisuras y grietas en viviendas de planta baja hasta problemática dentro de los elementos comunes en la cubierta del edificio, con un presupuesto de contrata, según el dictamen pericial de la propia demandante, de 206.507,18 € a los que habría de sumarse el IVA del 16% más otro 10% de aquel precio en lo relativo a los honorarios de la dirección facultativa. A las demandas se opusieron quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal, para el Juzgador de instancia estimar parcialmente aquella demanda en la forma que se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la propia sentencia, donde se examinan los vicios ruinógenos, que efectivamente, y sin duda, tienen este carácter -vienen a reconocer las partes intervinientes en el litigio- para distribuir su responsabilidad entre la propia constructora y el arquitecto no sin resaltar, como hacía el "iudex a quo", la necesaria objetividad e imparcialidad del dictamen emitido por el perito judicial respecto de los que las partes aportaron en demanda y contestación; obsérvese que la propia demandante acompañó dictamen pericial de D. Blas , Fomento de Construcciones y Contratas SA de D. Ramón y el Sr. Jose Daniel el confeccionado por el arquitecto D. Augusto debiendo tenerse en cuenta, decía también el "iudex a quo", de lo que participa este Tribunal, que el perito judicial examinó los otros informes, visitó la finca en varias ocasiones y emitió el dictamen que viene a coincidir, ya lo hemos dicho, en lo que se refiere a vicios ruinógenos ex art. 1591 del C.Civil , con el resto de los dictámenes periciales, para darse la discrepancia en lo relativo a la atribuibilidad de la responsabilidad que aquella norma establece y que para los supuestos en que no sea posible su concreción en los agentes intervinientes en el proceso constructivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la solidaridad para aquellos vicios ruinógenos, entre otras muchas, en su sentencia de 24-11-2005, para caracterizar, y este dato es esencial, los vicios ruinógenos en sede ruina funcional en las sentencias de 31-03-1992, 12-11-2003 y 13-02-2007 , entre otras muchas. Añadir, al propio tiempo, que el alcance de los vicios ruinógenos ex art. 1591 del C.Civil alcanzan tanto al promotor como al constructor al igual que a la dirección facultativa, que la integran los arquitectos y los aparejadores, habiendo resaltado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, las funciones de cada uno de estos técnicos en la obra, y en definitiva la responsabilidad última del arquitecto por problemas del proyecto o dirección de la misma obra, quedando relevado de aquellas obligaciones cuando propiamente se acredite que se trata de un defecto de ejecución. Pues bien, estos criterios se tienen en cuenta por el Juzgador de instancia cuando atribuye las fisuras y grietas en las viviendas de planta baja a la constructora poniendo también de su cargo las fisuras verticales, los daños en los garajes y los también daños en elementos comunes de la fachada y en los elementos comunes núcleos de escalera, para compartir la responsabilidad la constructora con el arquitecto en lo atinente a las viviendas de planta cuarta, última bajo cubierta con la ruina funcional que presenta, al igual que ocurre con los elementos comunes de cubierta y las fisuras en los petos de cubierta plana. Es de destacar que incluso el propio Juzgador especifica el porcentaje de responsabilidad del arquitecto en cada concreto en que se le atribuye la responsabilidad. Pues bien ante esta sentencia meticulosa en su fundamento jurídica y en su soporte fáctico, se alza la representación procesal de Fomento de Construcciones y Contratas SA denunciando error en la valoración de la prueba y entendiendo en su examen que los vicios ruinógenos derivan ya de defectos en el proyecto o en la dirección, que obviamente atribuye al arquitecto cuando no, como especifica en relación a las fisuras verticales, se trata de meras suposiciones al no haberse picado los pilares para terminar entendiendo que el informe del perito judicial, también en su vertiente económica, era excesivo por lo que venía a suplicar se desestimase la demanda interpuesta contra Fomento de Construcciones y Contratas SA. Al recurso se opusieron, como dijimos, la Comunidad de Propietarios y la representación procesal del Sr. Jose Daniel .

SEGUNDO.- La parte apelante, en el recurso que hoy se resuelvo, se limita a sustituir el criterio imparcial del Juzgador, gestado ex art. 117 de la CE a la luz de la prueba practicada y de los preceptos aplicables, por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico alguno, que no sea, la afirmación de la exclusión de la responsabilidad de la propia constructora, no obstante la evidencia del dictamen pericial judicial que obra en autos y que era absolutamente imprescindible porque el Juzgador de instancia necesitaba de conocimientos técnicos en la forma que recogen los arts. 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La respuesta al recurso devolutivo interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas SA lo encontramos en el dictamen del perito judicial Sr. Juan Carlos donde queda clara la existencia de la ruina funcional y las causas de la atribuibilidad de la responsabilidad a los agentes constructivos. Téngase en cuenta, a nuestros efectos, el contenido del art. 348 de la LEC , cuando establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y si así se hace e incluso estudiando en su conjunto los informes que obran en autos, habremos de entender que la caracterización de la ruina funcional, como hemos dicho, y la atribución de las responsabilidades, está perfectamente diferenciada en el informe Don. Juan Carlos , al que se da la importancia que merece porque primero examina el resto de los informes periciales, en segundo lugar visita la finca y en tercer lugar las instrucciones únicas que recibe para confeccionar el repetido informe son del Juzgado atendiendo, al propio tiempo, a las preguntas o sugerencias de las partes cuando se procede a la ratificación del mismo dictamen pericial. Téngase en cuenta que lo que postula la parte apelante es su absolución, no siendo posible, por así vedarlo la ley procesal, que pidan ampliación de condena del arquitecto que habrá de responder, al confirmarse, como confirmamos la sentencia dictada en la instancia, de los porcentajes a que se refiere el "iudex a quo" en el fundamento jurídico cuarto, que constituye el eje esencial de la argumentación jurídica-fáctica de la sentencia apelada.

TERCERO.- De otra parte fija también la atención la parte apelante en la valoración económica que hace el Juzgador de instancia, que tiene en cuenta como un dato más del presupuesto de la contrata pero que no se lleva, posteriormente, a la parte dispositiva de la sentencia de instancia, en la que propiamente se recoge una obligación de hacer, de manera que su importe se comprobará cuando aquella obligación de hacer se materialice, ya por la propia parte demandada-apelante y el arquitecto o bien cuando se ejecute a su costa, habida cuenta que no estamos en presencia de una hacer personalísimo que pudiera mutarse, ya en ejecución de sentencia, en indemnización de daños y perjuicios.

Debe tenerse presente que en no pocos casos la parte apelante, como ocurre con el problema de los forjados o el vuelo del ladrillo, universaliza defectos específicos de pisos concretos y no de la generalidad de los construidos, lo que está evidenciando, como bien recoge la representación procesal del arquitecto, el defecto de la ejecución y no del proyecto, pues de haber sido así la totalidad de los inmuebles, en la zona relativa a los forjados y a los vuelos del ladrillo, presentarían idéntica ruina funcional. En cuanto al aislamiento térmico ocurre, como decía el Juzgador de instancia, un doble conjunto de causas, atribuibles a los agentes constructivos; y así hubo defectos en la ejecución y también en la vigilancia de la misma ejecución, como viene a reconocer el arquitecto en la oposición al recurso, cuando mantiene el propio contenido de la sentencia dictada en la instancia.

Las fisuras verticales no son meras suposiciones sino que el perito judicial señala propiamente las causas en que descansan. En cuanto al garaje habremos de estar a lo que especifica el dictamen pericial desde los conocimientos técnicos Don. Juan Carlos para resaltar que en los elementos comunes de cubierta hay una participación de ambos agentes intervinientes en la construcción, dándose por reproducida por esta Sala la fundamentación jurídica del Juzgador de instancia al respecto.

CUARTO.- Desestimado que ha sido el recurso las costas se imponen a su promotora ex art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Escudero Delgado, al que se opusieron la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Getafe y D. Jose Daniel , que vinieron al litigio representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Rey García y Sra. Rodríguez Ruiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid (ordinario 713/2006 ) en 21 de abril de 2008, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta, confirmamos la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.