Sentencia Civil Nº 561/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 657/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00561/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 657 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1946 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Teodulfo

PROCURADOR: MARIA OTILIA ESTEBAN GUTIERREZ

APELADO: Rosario , Angustia , Felisa , Paula , Adriana , Andrés

PROCURADOR: MARIA FRANCISCA URIARTE TEJADA

En MADRID, a cuatro de noviembre de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre desahucio por precario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado D. Teodulfo representado por la Procuradora Sra. Esteban Gutierrez y de otra, como apelados demandados Dª. Rosario , Dª. Angustia , Dª. Felisa , Dª. Paula , Dª. Adriana , D. Andrés representados por la Procuradora Sra. Uriarte Tejada, seguidos por el trámite de Juicio Verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 12 de marzo de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando pertinente la demanda interpuesta por Doña Rosario , Doña Angustia , Doña Paloma , Don Andrés , Doña Paula y Doña Adriana , todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Francisca Uriarte Tejada, frente a Don Teodulfo , representado en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña María Otilia Esteban Gutiérrez, debo condenar y condeno a dicho demandado a entregar a los actores la vivienda sita en el NUM000 izquierda C de la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, dejándola libre y expedita a su favor, en el plazo legal de veinte días, al carecer de derecho alguno para su posesión, con expresa imposición a dicho demandado de las costas causadas en la presente instancia".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula el presente recurso de apelación. En autos y por los actores integrantes de la comunidad hereditaria surgida como consecuencia del fallecimiento de Don Serafin , causante común de todos los integrantes en la litis incluido el demandado, formuló demanda contra Don Teodulfo bisnieto del titular registral de la vivienda fin de obtener el desahucio por precario de la vivienda que el mismo viene ocupando desde el fallecimiento de su abuela. La sentencia estimó la deuda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Los motivos esgrimidos por la parte apelante en su escrito de recurso no puede ser estimado y la sentencia debe ser mantenida. En efecto se arguye en primer término el hecho de que según se dice existe un heredero ingnorando que no ostenta la cualidad de actor en el procedimiento y que por lo tanto la sentencia que se dicte le supondrá un perjuicio irreparable. El motivo no puede ser estimado, pues con independencia de que se desconoce si el supuesto hijo del Don Serafin existe, es que en el presente procedimiento no se hace una declaración de dominio sino tan solo se limita a recuperar la posesión de un bien perteneciente a la herencia yacente que está siendo ocupado y poseído por el demandado y desde luego no cabe duda que la recuperación de un bien y su integración en la masa hereditaria siendo además el único bien que existe en la misma es una acción que redunda en beneficio de la comunidad de propietarios que en definitiva conforma la herencia yacente bien que con las especificaciones de dicha figura por lo que no puede decirse que exista ningún perjuicio irreparable para dicho heredero de cuya existencia o hay noticias ciertas.

El segundo argumento estriba en que el concepto de precario ha cambiado en la nueva Ley y por lo tanto debería de haberse actuado por los cauces de otro procedimiento declarativo. El motivo no puede ser admitido. Lo único que hace la nueva legislación es privar al desahucio por precario de su antiguo carácter de procedimiento sumario y admitir con mayor amplitud a la existencia de la defensa que puede oponer el interesado, de tal forma que ya no cabe hablar de falta de eficacia de la cosa juzgada. Ello trae como consecuencia que en este procedimiento se dilucida la posesión que se ostenta por la cesión en precario, o si se quiere el titulo para poseer y solamente a indicado concepto de posesión. No es el caso de decantarse por alguna de las corrientes que en esta Audiencia vienen defendiendo distintas tesis, una que estima que el precario del que habla la Ley es el mismo que el tradicional regulado en la anterior norma procesal, y lo único que hay en la actualidad es que no puede hablarse de cuestión compleja cuando el precarista esgrime algún titulo que justifica su posesión sino que puede entrarse al conocimiento de dicho titulo, o si bien estamos ante una figura mas rigurosa y referido al ámbito de la cesión del inmueble en precario de tal manera que cualquier otra relación posesoria quedaría fuera del ámbito del procedimiento, y mas concretamente ese ámbito amplio del precario que se defendía en la jurisprudencia en el sentido de que el precario se extiende no solo a la graciosa concesión del uso de una cosa por su dueño sino a todos aquellos casos en el se viene a detentar un bien sin pagar merced o sin titulo o con titulo ineficaz para oponerse al dominio ostentado por el demandante. En los presentes autos el demandado afirmó en principio que su posesión venia amparada por la continuación que se hacia de la que tenia su abuela. Lo cierto es que la dicha abuela ,como esposa de Don Inocencio , tenia dicha posesión a titulo gratuito y por cesión de los comuneros en favor de su esposo copropietario también del inmueble y esta posesión lo fue a título gratuito y por concesión del resto de los propietarios de la finca, entonces hermanos todos ellos, por lo que al fallecimiento de dicha Sra. ninguna posesión podía ceder porque la misma no poseía en virtud de ningún titulo posesorio y tan solo por la cesión gratuita que los propietarios del inmueble habían hecho a la misma y a su marido, y en fin es que resulta que el propio padre del actor, Don Andrés ostenta la cualidad de actor en el procedimiento con lo que resulta obvio que ningún derecho la asiste al demandado pues el que podía tener su difunta abuela se extinguió y además no constituía ningún tipio de posesión del bien pues su marido no era propietario de la totalidad de la finca, y es que el demandado ningún derecho puede ostentar respecto de la herencia del que fue su bisabuelo, pues los derechos hereditarios del mismo los ostenta su padre, que no solo vive sino que es uno de los actores por lo que debe rechazarse el recuso y confirmarse la demanda.

TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la Procuradora Sra. Esteban Gutiérrez en nombre y representación de Teodulfo , contra Sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid , en autos de Juicio Verbal nº 1946/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.