Sentencia Civil Nº 561/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 847/2009 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 847/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1070/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 561/2010

Ilmos. Sres.

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1070/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Barcelona , a instancia de OFITHEG REPRESENTACIONES S.L., contra SANAHUJA i ESCOFET INMOBILIARIA S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Junio de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda deducida por el Procurador Sr. Ros Fernández en nombre de OFITHEG REPRESENTACIONES, S.L. frente a SANAHUJA i ESCOFET INMOBILIARIA, S.L., condeno a la demandada a abonar a la actora:

1.- La suma de 127.752'94 euros.

2.- Intereses sobre dicha suma, al tipo legal desde el 2-07-08 hasta sentencia, e incrementando dicho tipo en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago.

3.- Sin costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1070/2008 seguido a instancia de Ofitheg Representaciones, S.L. contra Sanahuja Escofet Inmobiliaria, S.L., sobre reclamación de cantidad, que estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar la cantidad de 127.752,94 euros e intereses, sin costas, interpone recurso de apelación Sanahuja i Escofet Inmobiliaria, S.L. en solicitud de que se "dicte nueva resolución en la que, estimando el presente recurso de apelación, desestime íntegramente la demanda interpuesta en contra de mi mandante por Ofitheg Representaciones, S.L., haciendo además, expresa condena en costas a la adversa, tanto de primera como de segunda instancia", al que se opone Ofitheg Representaciones, S.L. quien, a su vez, impugna la referenciada Sentencia y solicita que "se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la Sentencia objeto de apelación en cuanto a los extremos impugnados en el recurso principal.

Al mismo tiempo, este causídico interesa que se tenga por formulada, en tiempo y forma, impugnación de la Sentencia al amparo del art 461 de la LEC concretada en la alegación Sexta del presente escrito, y tras los trámites legales oportunos...dicte nueva Sentencia en la que estimando la impugnación efectuada, condene a la demandada, Sanahuja Escofet Inmobiliaria S.A., a abonar a mi representado la cantidad de 200.832,61 euros, más los intereses legales. Y todo ello con expresa imposición de las costas a la adversa", a la que se opone Sanahuja Escofet Inmobiliaria, S.L..

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Sanahuja Escofet Inmobiliaria, S.L.

En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada interesó del Juzgado la condena a la demandada al pago de la cantidad de 343.295,36 euros más intereses y costas, en base que, según alega en esencia en su escrito de demanda, "la mercantil demandada,..., promovió la construcción de diversas naves industriales en diferentes fases constructivas en el Polígono Les Guixeres de Badalona, y, entre otras la sita en C/ Hacer nº 117-19... El día 14 de febrero de 2003 la demandada,.., obtuvo certificado final de obra de la parcela nº 3 de la urbanización "Les Guixeres" procediendo a continuación a la venta y posterior entrega de las naves a los adquirentes... Que el día 5 de diciembre de 2005 y ante el notario de Barcelona D. Emilio Morancho Paniagua, protocolo 1665, la mercantil Sanhuja Escofet Inmobiliaria, S.L. vendió a la mercantil Betulo 2002, S.L., la finca cuya descripción registral es: "Urbana.- Departamento cinco.- Nave industrial número nueve-diez inferior, del edificio sito en el término municipal de Badalona, sobre la parcela número tres del Sector del Plan Parcial "Les Guixeres, con frente a la calle dos, hoy calle Acero números diecisite-diecinueve...". Que el día 4 de julio de 2006, y ante el notario de Badalona D. Ramón José Vázquez García, protocolo 1230, la mercantil Betulo 2002, S.L. y Caixa d'Estalvis del Peneès otorgaron contrato de compraventa (para cesión de arrendamiento financiero, según consta en la escritura) de la finca... Que el mismo día 4 de julio de 2006, y ante el mismo notario de Badalona,..., la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès y mi representada Ofitheg Repesentaciones, S.L. otorgaron escritura de arrendamiento financiero inmobiliario, (leasing) de la finca....

Que el día 10 de julio de 2006, y cuando solo habían transcurrido 6 días desde la adquisición de la nave industrial descrita, apareció un charco de agua junto a los pilares centrales de la nave. La afluencia de agua en el pavimento central de la nave fue en aumento con el tiempo produciendo daños en la misma: Las juntas de dilatación se abrieron, y se expandió por el pavimento provocando que no se pudiera cerrar una de las puertas basculantes. Por lo que la nave no podía ser destinada al uso que tenía previsto y para el que fue adquirida, esto es, para su posterior alquiler a la empresa Badalonesa del Corte, S.L., que ocupaba otra nave, cuyo objeto principal es el trabajo con metales pesados, y desarrollar allí su actividad, como viene haciendo en la actualidad desde que se realizaron las obras necesarias para adecuarla a su uso... Que ante la negativa de la promotora se han realizado las obras de reparación prescritas en coincidencia por los dos peritos: el designado por esta parte, el Arquitecto Técnico Sr. Jose Ramón , y por la Arquitecta designada por el Colegio de Arquitectos de Catalunya Sra. Celsa ... por lo que se reclama de la demandada el total de las facturas abonadas por mi principal con la finalidad de proceder a la reparación de los defectos constructivos existentes apreciados... y que ascienden a 343.295,36 euros...", y habiéndose opuesto la demandada alegando, también en esencia que "... como hemos manifestado, hasta en tres ocasiones, esto es en el mes de julio de 2006 (primera visita), en el mes de septiembre (tras la segunda visita) y en el mes de diciembre de 2006 mi mandante, sus técnicos, han mantenido siempre que la patología o la existencia de ese hilillo de agua se debe a un factor externo a la construcción y que se debe a causa geolóica o natural y que en modo alguno es un defecto constructivo a la misma atribuible, ya que la causa real es la existencia de una veta de agua natural que ha variado su curso en una cuenca de drenaje, lo cual es impredecible...", seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria parcial de la demanda sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación Sanahuja Escofet Inmobiliaria, S.L. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante en su escrito interponiendo el recurso de apelación que "la oposición a la sentencia la deberemos articular en cuatro apartados, a saber: i) las acciones realmente interpuestas por la actora; ii) las causas de aparición de la afloración de agua y en su caso si SEIN debe o no ser responsable; iii) oposición a la existencia de vicio reuinógeno de la nave; y iv) oposición al importe al que se condena a SEIN".

Por lo que hace al primero de los motivos aducidos de oposición, la actora manifiesta en su escrito de demanda, en el encabezamiento de la misma, "que la demanda se formula en ejercicio de la acción decenal, saneamiento por vicios ocultos, y simultáneamente la acción de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del anterior", y en el Fundamento de Derecho V, titulado Fondo del Asunto, concreta que "de conformidad con el art. Art. (sic) 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ejercita la acción de saneamiento por vicios ocultos. La primera y fundamental acción que se ejerce es la decenal, saneamiento por vicios ocultos al amparo del art. 17 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , toda vez que se ha acreditado los graves vicios constructivos de carácter ruinógeno", que es, en esencia, la acción ejercitada, la acción de responsabilidad ex lege, como acertadamente se razona en la Sentencia recurrida, que dicho precepto sustantivo contempla, sin que, por consiguiente, le sea de aplicación el plazo de caducidad que prevé el artículo 1.490 del Código Civil para el ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos, con lo que, el primer motivo de oposición debe ser desestimado.

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de oposición que la apelante titula como "las causas de aparición de la afloración de agua y en su caso si SEIN debe o no ser responsable".

Y ello, por cuanto acreditada la realidad de la aparición de agua, que incluso la apelante, que aduce, y así consta, que "solicitó la emisión de un Informe Geológico detallado y exhaustivo del terreno. Con base al mismo y sin que éste hubiera detectado agua o niveles freáticos, se promovió la construcción de naves industriales. Así, en resumidas cuentas la importancia del citado informe es doble, ya que por un lado no detectó la presencia de agua o de niveles freáticos (sólo en ese caso se le podría imputar alguna responsabilidad a mi mandante), y por otro lado la validez del citado informe se acredita por medio de la realización de 60 sondeos en una parcela de 140.000 m2", sin embargo, en el último párrafo de dicho motivo de oposición reconoce la existencia de la que llama "beta de agua" al decir que "siendo real la existencia de esa beta de agua, no es menos cierto que las obras realizadas por la actora fueron totalmente descabelladas y costosísimas...", luego, si el agua, por ser limpia, natural, no podía provenir de la rotura de una canalización existente, la conclusión lógica que se deduce de que su origen se encuentra en "aguas subterráneas (continuas o discontinuas) que, descendiendo naturalmente la pendiente del terreno por otra línea de paso hasta esa fecha, variaron su trayectoria por alguna razón y en un momento dado, para pasar a hacerlo por dejado (sic) (debe querer decir "debajo") de la superficie de la nave de (o arrendada por) la actora", que se contiene en la Sentencia recurrida, en base a la valoración que de la prueba pericial obrante en las actuaciones se hace en la misma, no puede considerarse ni ilógica ni irracional, a la que cabe añadir que, incluso, puede tratarse de agua subterránea que, no habiendo sido detectada por el Informe Geológico, discurriera naturalmente por debajo de la nave de referencia que, como consecuencia del asentamiento de la misma, haya aflorado, como se deriva la falta de detección en el informe de las propias alegaciones vertidas por la recurrente en el escrito interponiendo el recurso de apelación al decir que "no queda otra conclusión que mantener que la aparición o existencia de una pequeña beta de agua en el subsuelo de la nave se debió a una causa natural (causa fortuita e impredecible)", con lo que si se trata de una causa natural, esto es, del discurrir natural del agua por su cauce, debió haber sido detectada antes de procederse a la construcción de las naves industriales, sin que porque no se haya hecho así pueda hablarse de causa fortuita e impredecible, como aduce en el recurso de apelación, que en la contestación a la demanda decía que "según esta parte la patología se debe a un hecho totalmente imprevisible derivado del propio devenir de la naturaleza lo que acredita que mi mandante actuó conforme a la lex artis que le era exigible" aduciendo que "la patología o la existencia de ese hilillo de agua se debe a un factor externo a la construcción y que se debe a causa geológica o natural y que en modo alguno es un defecto constructivo a la misma atribuible, ya que la causa real es la existencia de una veta de agua natural que ha variado su curso en una cuenca de drenaje, lo cual es imprevisible", invocando el artículo 1.105 del Código Civil sobre el caso fortuito, sobre lo que tiene dicho la jurisprudencia que "esta Sala tiene declarado que se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fue debido a incumplimiento del deber relevante de imprevisibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del artículo 1105 , al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto (entre otras, SSTS de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 8 de mayo de 1986 , 8 de julio de 1998 y 23 de junio de 1990 , y en similares términos se pronuncia la más reciente jurisprudencia recogida en la STS de 4 de noviembre de 2004 );" ( S.T.S. de 23 de mayo de 2008 ), habiendo dicho también que "La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2.000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1.983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1.995 , 31 de mayo de 1.997 , 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006 ).

La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos - S. 16 de febrero de 1.988 -; diligencia razonable - S. 5 de diciembre de 1.992 -; adecuada - S. 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006 -; precisa -S. 31 de marzo de 1.995 -; debida -SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1.999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal." ( S.T.S. de 18 de diciembre de 2006 ), pues, al tratarse de un hecho natural el flujo del agua por el terreno en que se construyó, debió detectarse y, consecuentemente, preverse las consecuencias del mismo y, al no haberse hecho así, es clara la responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , de la demandada apelante, como ella misma viene a reconocer de probarse, como se ha hecho, la presencia de agua aunque la misma no hubiera sido detectada, pues que no se hiciera así pone de manifiesto que las catas realizadas fueron insuficientes, como así se colige también del informe pericial emitido por el perito judicial en el que se señala que "el origen de la entrada de gua se debe a una escorrentía natural del terreno. Este es arcilloso, por lo tanto fundamentalmente impermeable.

Esto implica que la salida natural del agua debe existir y esta es siempre la más débil. No cabe duda que el punto más frágil o debilitado encontrado por esa agua de escorrentía es la parte inferior de la nave. No cabe duda que si inicialmente, en el momento de la ejecución de las obras, se hubiera conocido o sospechado la presencia de esta escorrentía, se hubiera previsto el drenaje conveniente...".

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria merece el motivo tercero sobre la "oposición a la existencia de vicio ruinógeno de la nave" de lo que extrae la apelante, como lo hiciera en el escrito de contestación a la demanda, la conclusión de la inaplicabilidad de la responsabilidad decenal y que la responsabilidad trienal que contempla el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación habría caducado.

Y, procede la desestimación porque, sin perjuicio de que, como señala la jurisprudencia, "el motivo parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar " desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Art., 6.5 y 17 1 ), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción" , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes." ( S.T.S. de fecha 19 de junio de 2010 ), el agua, como se deriva de los informes técnicos obrantes en las actuaciones, se concentraba en charcos en la solera afectando a las bases de los pilares y en la solera entre pilares, provocaba manchas de humedad en las juntas de dilatación, en las juntas de retracción y generalizadas por toda la solera, que la inhabilitaba para su uso y que, de no haberse remediado, lo que la propia parte apelante reconoce que estaba dispuesta a hacer utilizando otra técnica reparadora, hubiera, incluso, podido provocar la ruina potencial, de lo que cabe concluir la existencia de vicio ruinógeno por cuanto, como señala también la jurisprudencia "la doctrina se esta Sala en relación a los declarados "vicios ruinógenos" se manifiesta, entre otras, en lassentencias de 13 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 , entre las más recientes.

Conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa que, como se precisa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2000 -con cita de otras anteriores-, la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura un auténtica violación del contrato" ( S.T.S. de fecha 5 de junio de 2008 ).

QUINTO.- Finalmente, el motivo relativo a la "oposición al importe al que se condena a SEIN" ha de correr idéntica suerte desestimatoria.

Ello por cuanto las alegaciones vertidas en el escrito interponiendo el recurso de apelación sobre el exceso en la facturación o que "son totalmente abusivas y no acreditadas" prácticamente vienen a coincidir con lo razonado en la Sentencia recurrida para reducir la cuantía de la cantidad solicitada en la demanda y señalar la que, en definitiva, condena a la ahora recurrente a pagar a la demandante-recurrida, y que incluso es inferior a la que fija el perito judicial.

SEXTO.- Impugnación de Ofitheg Representaciones, S.L.

Circunscrita la impugnación a la cuantificación de la cantidad a percibir por la ahora impugnante, que solicita que se tenga en cuenta el valor de "la intervención" fijada en 198.283,63 euros por el perito judicial, a la que restado el importe de la impermeabilización y sumado la cantidad correspondiente a gastos adicionales daría un total de 200.832,61 euros, la misma no puede prosperar.

Y es que la Sentencia recurrida hace una valoración de la prueba documental y pericial señalada para concluir en lo excesivo del importe de la obra realizada, sin que venga vinculado en la determinación del importe al señalado por el perito, cuyos dictamen, no obstante, tiene en cuenta para la reducción que se acuerda, con lo que, si a ello se aúna que el importe de los gastos adicionales se incluyen en la cantidad total reconocida a favor de la ahora impugnante, procede, como queda dicho, la desestimación de la impugnación.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, y la desestimación de la impugnación la de las causadas por la misma a la impugnante, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Sanahuja Escofet Inmobiliaria, S.L. y con desestimación de la impugnación deducida por Ofitheg Representaciones, S.L., ambos contra la Sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1070/2008 seguido a instancia de Ofitheg Representaciones, S.L. contra Sanahuja Escofet Inmobiliaria, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la recurrente y las de la impugnación a la impugnante.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.