Sentencia Civil Nº 561/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 688/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00561/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 688 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1607 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: TIRESA.S.L.

PROCURADOR: LUIS FERNANDO POZAS OSSET

APELADO: GUNNEBO ESPAÑA SAU

PROCURADOR: FEDERICO GORDO ROMERO

En MADRID, a veintidós de noviembre de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada TIRESA, S.L. representada por el Procurador Sr. Pozas Osset y de otra, como apelada demandante GUNNEBO ESPAÑA, SAU representada por el Procurador Sr. Gordo Romero, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 30 de marzo de 2011 , se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en su integridad la demanda presentada por el procurador Sr. Gordo Romero, en nombre y representación de GUNNEBO ESPAÑA SAU, debo condenar y CONDENO A TIRESA SL a que abone a la actora la cantidad de VEINTE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.898'75 euros), cifra que devengará los intereses previstos en el art. 1108 CC desde el 4 de junio de 2009, fecha de recepción del burofax en el que se reclamaba de manera fehaciente el abono de las facturas hasta la fecha de esta sentencia, devengando desde este momento los intereses previstos en el art. 576 L.E.C., imponiendo las costas de esta primera instancia a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada Sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instanciaestimatoria de la demanda interpuesta se formula el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por la actora la mercantil Gunnebo, se interpuso demanda en reclamación de cantidad por importe de 20.898 ,75 euros. La base de dicha reclamación estriba en la suscripción de un contrato de ejecución de obra por medio del cual la actora realizó un completo sistema de seguridad para ser instalado en la finca sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Lleida, propiedad de la demandada. Ésta se opuso a la reclamación, y a su vez formuló reconvención aduciendo que el contrato no fue ejecutado correctamente, que el sistema de seguridad instalado no funcionaba correctamente ni al momento de su entrega ni al día de hoy, formulando reconvención aduciendo que debido a las deficiencias del sistema ha debido de continuar con el sistema de seguridad que tenía con anterioridad , lo que le ha generado unos costes por el mantenimiento de un sistema de guardas, cuyo importe reclama por vía reconvencional. La Sentencia estimó la demanda y desestimó la reconvención y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- Planteado en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis, y a la vista de las manifestaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de apelación, se desprende que el motivo esencial del mismo lo constituye la alegación del error cometido por la Juzgadora en la apreciación de las pruebas, lo que le lleva a la aplicación errónea de la legislación aplicable, entendiendo que la instalación se entregó correctamente.

Planteada en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis , y a la vista de que la alegación fundamental la constituye el error en la apreciación de la prueba, estimando la Juzgadora que la instalación se entregó en correcto Estado de funcionamiento, no puede menos que hacerse alguna precisión. En primer término, se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del Juzgador , siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas , siendo así que en este caso actuándole Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan alas partes del proceso. Ahora bien, siendo ello cierto y siendo igualmente conocida la doctrina que proclama la preeminencia de la valoración hecha por el Juzgador sobre la hecha por la parte, debido a la imparcialidad que se presume del primero sobre los particulares criterios valorativos de las partes , no es menos cierto que conforme tiene establecido la doctrina del TS y la del T.C. Así la S.T.S. 21 Febrero 2008, que expone "El Tribunal de apelación tiene competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las Sentencias "ad quo" sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en que , por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso haya quedado firme y no es , consiguientemente, recurrido, pues, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es licito valorar el material probatorio de distinto modo que el órgano judicial de primera instancia , revisar íntegramente el proceso y alcanzar las conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, por efecto de que su posición frente a los litigantes es la misma que la ocupada por el Juzgado en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desenvolvió el debate.". En igual sentido el Tribunal Constitucional en la Sentencia 3/1996, de 15 de enero según la cual «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura , con algunas salvedades, en la aportación del material probatoria y de nuevos hechos (art. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal superior u órgano «ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos («quaestio facti») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas («quaestio iuris»), para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso , con dos limitaciones: la prohibición de la «reformatio in peius» y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación («tantum devolutum quentum apellatum») ( Auto del Tribunal Constitucional 315/1994 .

En los presentes autos, la Juzgadora de Instancia desestima la oposición hecha por la demandada, que incluía la excepción de contrato no cumplido adecuadamente , en la falta de capacitación profesional del testigo propuesto, y en que el dictamen pericial aportado a las actuaciones lo único que establece es que el sistema no funcionaba correctamente a la fecha de emisión del mismo, pero ello no implicaba que el mismo no funcione en el momento de su terminación y entrega. Desde luego, dicho argumento no puede prosperar ni ser estimado. En efecto, es cierto que el informe pericial se realiza un año después de haberse entregado el sistema, y como consecuencia de la reclamación hecha, pero ello no implica per se que la emisión de un informe pericial no sea un medio idóneo para comprobar la ineficiencia de un sistema como el instalado. Debe hacerse constar que en realidad lo que se alegó en su día era que el sistema no funcionaba correctamente, siendo así que una instalación que, dadas las características del sistema , era un completo y sofisticado sistema de vigilancia y seguridad para una edificación de uso particular, no puede decirse que la prestación se agote de forma instantánea por la entrega de la misma, de tal forma que el sistema pueda dejar de funcionar un año después , cuando ni siquiera se aduce que haya sido una incorrecta manipulación del mismo la que lo impida, o que se hayan deteriorado los elementos del mismo por el transcurso del tiempo. Lo único que se argumenta es que el informe pericial no permite acreditar la falla del sistema en el momento de su entrega. Sin embargo, con ello no se hace ninguna valoración del informe pericial, tan solo se indica que el mismo no es hábil para acreditar la inoperancia del sistema a la fecha de su entrega. Como se ha dicho , ello implica una falta de valoración del dictamen en relación con el sistema propuesto, toda vez que de la característica del mismo no puede decirse que el mismo tenga un funcionamiento tan solo en un instante, al contrario, parece razonable que dadas las características de las obras , éstas se hacen con una vocación de perdurabilidad durante un período de tiempo dilatado y no se consuma de modo instantáneo a la entrega del mismo. Por ello, es procedente entrar al examen del informe pericial emitido en relación con los vicios alegados, falta de funcionamiento del sistema instalado.

Como se ha dicho, y así se desprende tanto del escrito de oposición a la demanda como del escrito de interposición del recurso, el motivo esencial de la oposición a la demanda y de la posterior reconvención se hacen residenciar en la insuficiencia del sistema instalado, el cual no funcionaba ni funciona correctamente en el momento de los hechos. Constituye pues una legitimación cobijada bajo el amplio epígrafe de la denominada exceptio non rite adimpleti contractus. Como tiene establecido una abundante doctrina jurisprudencial conviene distinguir entre la excepción de non rite adimpleti contractus» , que tiene eficacia enervadora de la pretensión de cumplimiento esgrimida por la parte actora y que como señala la ST.S. de 30 Ene. 1987, «no obstante la falta de regulación expresa en nuestro ordenamiento , viene siendo reconocida por la doctrina científica y sancionada por este Tribunal con apoyo en los arts. 1100 --por. último-- y 1124 CC, a cuyo amparo la jurisprudencia no ha dudado en admitir tanto la «exceptio de non adimpleti contractus» como la denominada, con la misma base de respeto a lo prometido y a la buena fe , de «non rite adimpleti contractus» -- SS 5 Jul. 1946, 22 Mar. 1950, 4 Nov. 1963, 12 Mar. 1965 , 31 Dic. 1971, 3 y 14 Mar. 1973 , 28 Feb. 1974, 9 y 17 Abr. 1976 y 2G octubre 1978, entre otras. Constituye, esta excepción, al decir de la doctrina, un medio de defensa del demandado en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones recíprocas, basado en el sinalagma funcional y en la necesidad de mantener el equilibrio patrimonial propio de las obligaciones sinalagmáticas, de manera que articulada frente a la pretensión del contratante que cumplió de modo irregular e inexacto, se produce un efecto de suspensión provisional de la obligación de cumplimiento del demandado que ha optado por tal medio enervatorio de entre otros que tiene a su disposición. Frente a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está la de non adimpleti contractus , para lo supuesto de prestación distinta a lo pactado o que la misma la hagan totalmente inútil para la finalidad a la que se destina. Más recientemente la STS de 16 de Diciembre de 2005 abunda en el anterior escrito cuando afirma, con cita de las de 13 de mayo de 1985, de 27 de marzo de 1991, 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988, que «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida , de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 30 de octubre de 1979 -»; de semejante tenor S.S.T.S. de 27 enero 1992 y 454/1996 de 8 junio cuando apuntan que aunque el Código Civil (artículo 1588 ) no determina cuáles sean los Derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos , incluido el de compraventa, que tiene Derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos , o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

Pues bien, en el presente caso lo peticionado es precisamente el acogimiento de dicha excepción, al estimarse por la demandada que el sistema no funcionaba correctamente ni ha llegado a funcionar nunca. Por lo que hace al material probatorio, la parte demandante afirma que se produjo una recepción provisional de la obra y que la ejecutada era correcta y funcionaba perfectamente. En apoyo de su tesis aportó la testifical de uno de los empleados de la misma, quien manifestó que el sistema funcionaba correctamente , si bien el Sr. Gómez quien al parecer fue el que llevó la negociación con la parte, no puede menos que afirmar en el interrogatorio al que se le sometió que es posible que hubiera podido haber problemas de puesta en marcha. La parte demandada ha venido a manifestar que se abonaron todas las certificaciones a medida que se fueron haciendo las obras y que al no funcionar debidamente el sistema se dejó de abonar el resto. Que se pidió un aval de garantía pero a primer requerimiento, siendo así que lo que se ofreció fue un aval normal. Y en fin, estima que el informe pericial es contundente. Los motivos aducidos por la parte recurrente deben ser estimados. En efecto, en primer término no puede menos que decir que el mero hecho de que se haya firmado una recepción provisional de la obra no implica la adecuación de la misma, máxime cuando el documento ni siquiera tiene fecha y la que se supone que es se hizo a mano. Por otra parte en fecha coetánea se firma el aval por parte de la demandante para responder de las deficiencias de la obra, lo que es insólito si como se afirma la obra no tenía ninguna y había sido correctamente entregada, se entrega un aval para responder de los defectos, aparte de las retenciones que se hacen en las obras y que de ordinario cubren el mismo fin. A ello se añade que el informe pericial emitido a instancia de parte es concluyente. El mismo resulta concluyente , en este sentido el sistema de control de accesos biométricos solo se encuentra operativo en la huellas dadas de alta inicialmente, no pudiendo generarse nuevas huellas debido a que el software carece de licencia, lo que de hecho implica que si hay un cambio de persona que utiliza el sistema no puede darse de alta en el mismo, el sistema de detección de incendios se encuentra en estado permanente de avería por no haberse facilitado el código de desbloqueo, el sistema de intrusión se encuentra en Estado de avería permanente por una defectuosa concepción del mismo al instalarse las varillas en lugar no idóneo, y en fin, haciéndose una prueba de los elementos que no estaban afectados el sistema no funcionaba, pues el sistema tanto interior como exterior no se disparaba ante el disparo de cualquier zona armada , y en fin, por lo que hace a este sistema de detección de intrusos resulta que el mismo no está conectado a ninguna central de alarmas , no estando ni programado el transmisor de conexión con la central. Como se ve, no puede decirse que la instalación cumpla con las funciones contractualmente previstas, y dada la naturaleza de los defectos no puede decirse que los mismos se hayan deteriorado con el paso del tiempo, o hayan sido objeto de una defectuosa manipulación, pues por lo que hace al sistema de detección de intrusión, desde luego el más importante en lo relativo a la seguridad integral de una vivienda, cuyo objeto y destino es la morada y la tranquilidad de sus habitantes, no solo es que está mal diseñado al haber colocado los sensores en lugar no apto , es que el mismo no funciona ni dispara la sirena interior ni exterior ni siquiera disparando las zonas armadas , es decir simulando una intrusión, y en fin, es significativo que el sistema ni siquiera está conectado a una central de alarmas, lo que desde luego no tiene nada que ver con una posible mala utilización del mismo , como tampoco la ausencia de la licencia del sistema de control de accesos biométricos que permita la modificación o sustitución de las hechas al inicio del mismo. De todo ello se desprende que el sistema instalado cuenta con diversas deficiencias, puestas de manifiesto en el informe pericial , y las mismas no pueden achacarse ni a errores de los usuarios ni a la utilización defectuosa de la misma, ni a un deterioro normal del sistema instalado, que por sus características deben permitir su funcionamiento durante un largo periodo de tiempo, no agotándose la obligación de la parte con la simple entrega de la instalación, sino con un uso normal de la misma , a lo que se añade que no puede hacerse hincapié en la denominada recepción provisional cuando en la misma se hacían constar una serie de deficiencias que tampoco constan hayan sido reparadas, o por lo menos no hay constancia de ello. Por todo ello, y teniendo la exceptio non rite adimpleti contractus una eficacia enervadora simplemente provisional del resto de la obligación de pago, no dándose el caso de que la parte haya atendido la totalidad de la prestación cuando ha abonado una suma Superior a los 200.000 euros, procede la estimación del recurso con correlativa revocación de la Sentencia.

TERCERO .- Por lo que hace a la demanda reconvencional, no procede la estimación de la misma y ello porque a pesar de lo que parece entender la recurrente , la estimación de la misma no deriva necesariamente de la desestimación de la demanda interpuesta. En el recurso, lo cierto se razona in extenso la existencia de un incumplimiento parcial de su obligación por parte de la demandante, en la medida en que entrega una instalación que no cumple con satisfacción los requerimientos contractuales. Ahora bien, aun pudiendo ser ello cierto y habiéndose dado lugar a una excepción como la alegada , lo cierto es que la misma por su naturaleza no implica una Resolución del vínculo contractual, ni supone un alliud pro allio, sino que la excepción invocada y acogida supone una posibilidad enervataria de la obligación hasta que las deficiencias sean subsanadas , o una rebaja en el precio, pero de ello no surge la necesidad de contratar a tercera persona ni puede imponerse a la parte la carga de haber contratado a tercera persona, cuando lo que se encarga es un sistema de seguridad que no implica la contratación de terceros, por ello el recurso en este punto se desestima.

CUARTO .- No procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación instado por el procurador Sr. Pozas Osset en nombre y representación de TIRESA, S.L. contra Sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 dictada por el Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1607/09 debemos dar lugar parcialmente al mismo, y en consecuencia con revocación de la meritada resolución debemos absolver y absolvemos a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, desestimando la petición de estimar de la demanda reconvencional cuyo pronunciamiento desestimatorio se confirma. Respecto de las costas estese a lo dispuesto en el Fundamento de derecho Cuarto. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía , cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3º y 3 LEC, y , también en su caso , extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DA. 16ª L.E.C. en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma , e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.