Sentencia Civil Nº 561/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 781/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00561/2011

Rollo Apelación Civil nº: 781/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 1.285/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelado D. Avelino (N.I.F.: NUM000 ) representado por la Procuradora Sra. Pérez Haya y dirigido por la Letrada Sra. Martínez Conesa; y como parte demandada y ahora apelante, Dña. Purificacion (N.I.F.: NUM001 ), representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez y dirigido por el Letrado Sr. García Ruiz. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de mayo de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que estimando la demanda presentada por DON Avelino contra DOÑA Purificacion , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en las siguientes términos, condenando a la parte demandada al abono de las costas de esta instancia:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo común al padre, suspendiendo a la demandada en el ejercicio de la patria potestad.

La progenitora abonará, con efectos de la fecha del cambio efectivo de custodia, una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, entre los días 1 al 5 de cada mes, actualizables anualmente conforme al IPC, siendo pagados por mitad los gastos extraordinarios".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en incongruencia y en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 781/11, señalándose para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por el actor D. Avelino contra la demandada Dña. Purificacion tendente a la modificación de la medida de guarda y custodia del hijo común José Manuel, atribuida a la madre en la correspondiente sentencia de divorcio, por entender concurrente una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron su adopción.

La referida sentencia atribuye al padre Sr. Avelino dicha guarda y custodia del menor suspendiendo a su vez a la madre Sra. Purificacion en el ejercicio de la patria potestad. Asimismo se fija una pensión de alimentos de 200 € mensuales en favor del hijo con cargo a dicha progenitora no custodia.

La parte recurrente muestra su disconformidad con dicha sentencia por entender, de un lado, que el Juez actúa de forma incongruente al acordar de oficio la suspensión de la patria potestad, ya que dicha medida no ha sido solicitada por el actor en la demanda. A su vez alega la existencia de error en la valoración de la prueba y solicita la revocación de la citada resolución judicial, en el sentido de reintegrar a la recurrente en el ejercicio de la patria potestad atribuyéndole a su vez la medida de guarda y custodia del hijo. Alternativamente solicita que se le restituya en el ejercicio de la patria potestad, con atribución al padre de la guarda y custodia fijando en su favor como régimen de visitas el que existía con anterioridad en beneficio del padre.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la confirmación de la sentencia apelada.

Así se alega en primer lugar, la incongruencia de la sentencia, que fundamenta la parte recurrente en la adopción por el Juzgador " ex officio " de la medida de suspensión del ejercicio de la patria potestad por la madre Sra. Purificacion . Se añade que la parte actora ni siquiera solicitó en la demanda la adopción de tal medida.

Y es lo cierto que se impone la desestimación de este motivo de recurso, por cuanto, en estos autos relativos a matrimonio, filiación y menores, nos hallamos en presencia de materias de orden público que no están sujetas al poder de disposición de las partes, sino por tanto a la investigación de oficio por el Juzgador, como a la plenitud de efectos del principio de libre valoración de la prueba y a la adopción " ex officio " por el Juez de tales medidas en salvaguarda y protección del superior interés del menor.

Procede, por tanto, su desestimación.

TERCERO.- Idéntica suerte desestimatoria cabe atribuir al siguiente motivo de apelación relativo al alegado error del Juzgador en la valoración de la prueba practicada.

Y es lo cierto que en este caso, objeto ahora de revisión por este Tribunal, hemos de otorgar plena ratificación a la decisión judicial contenida en la sentencia apelada, por cuanto la misma responde puntualmente al resultado de la actividad probatoria obrante en los autos.

Téngase en cuenta que concurre una conducta reiterada de la Sra. Purificacion , madre del menor, de naturaleza grave y extraordinaria determinante de un claro incumplimiento de los más elementales deberes que comprende la patria potestad, referidos en este caso a la obligación de procurar a los hijos una adecuada formación integral que garantice el denominado " bonus o favor filii ", es decir, el superior interés del menor. En este caso, la madre con su comportamiento está quebrantando esos deberes, ya que impone a su hijo la convivencia familiar con su actual pareja sentimental, sobre el que existe, desde años atrás, diversas y reiteradas denuncias, procesos judiciales y sentencia condenatoria por maltrato, unido ello, además a una nueva acusación por tal delito y también por agresión sexual. Sin duda alguna, tan reiterado comportamiento es exponente de una evidente situación de riesgo y peligro en la educación y formación del menor, incidiendo directamente en ese comentado superior interés del mismo, que se encuentra seria y gravemente perjudicado, por lo que la medida acordada judicialmente, ahora impugnada, se impone como una decisión fundada y coherente en salvaguarda y protección del hijo, careciendo de toda eficacia las alegaciones de la parte recurrente en su gratuito intento de desvirtuar el correcto juicio valorativo contenido al respecto en la sentencia apelada y en concreto aquellas alegaciones que refiere acerca de la reconciliación de la recurrente con su pareja y a la anulación judicial de la orden de alejamiento existente. Y es que sin duda tales hechos en modo alguno alcanzarían a corregir esa reiterada convivencia en un ambiente de violencia y enfrentamiento en que el menor se encuentra inmerso.

Procede la desestimación del presente recurso y por tanto no procede entrar a analizar la petición alternativa solicitada por la recurrente.

CUARTO.- Dicha desestimación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada (artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Ródenas Pérez en representación de Dña. Purificacion contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1285/10, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.