Sentencia Civil Nº 561/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 920/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 920/2011-5ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 1693/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 561

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal número 1693/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 30 de Barcelona, a instancia de Macarena contra Valeriano y María Consuelo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Procuradora Dª Montserrat Llinás Vila, en representación de Dª. Macarena , DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO por precario del inmueble sito en Barcelona, CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002

En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª. María Consuelo , y a D. Valeriano a reintegrar la posesión de la citada finca, a disposición de la parte actora, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica.

Todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelan los demandados D. Valeriano y Dña. María Consuelo la sentencia de primera instancia que les condena al desalojo de la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, en su condición de precaristas, alegando que ocupan la vivienda propiedad de la demandante Dña. Macarena en virtud de comodato.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una 'concessio rei seu possesionis',de acuerdo con la definción de Ulpiano, 'quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur' (Digesto,Ley 1ª.Título XXV,Libro XLIII),viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, estando determinada la titularidad de la finca en favor de la demandante, por las alegaciones parcialmente conformes de las partes y la prueba documental, consistente en el Auto de adjudicación de 12 de febrero de 1996 dictado en los autos de juicio ejecutivo nº 135/92 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de comodato, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1987 , 30 de septiembre de 1988 , 23 de noviembre de 1989 , y 12 de marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades 'ad solemnitatem',sino tan sólo 'ad probationem', de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

Correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del contrato de comodato, o de cualquier otro título de naturaleza contractual que le autorice a continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse en este caso que lo haya probado el demandado, por no haber propuesto ninguna prueba en este sentido, no habiéndose aportado el convenio, que se menciona en la apelación, por el que se habría acordado que la Sra. María Consuelo seguiría viviendo en la finca litigiosa.

Por el contrario, en el único convenio de separación del que se tiene constancia, que es el de 1 de abril de 2000, protocolizado en la escritura pública de 6 de abril de 200 (f.113 y ss), no se hace ninguna mención a la vivienda litigiosa en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona.

En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación, o un testamento.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia de los demandados puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la parte demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por los demandados de la vivienda propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad de la dueña, no pudiendo apreciarse en definitiva la pretendida existencia del comodato.

Por lo tanto, en el presente caso, atendido el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, se hace preciso concluir que carecen de título los demandados para continuar en la ocupación de la vivienda cedida en precario.

Cuestión distinta es que la decisión que se adopta en los presentes autos únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, por lo que lo resuelto en estos autos se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse sobre la propiedad definitiva de la vivienda, o sobre la pretendida existencia de un negocio fiduciario o simulado, lo cual no puede ser objeto de estos autos.

Igualmente cuestión distinta es que la adquisición de la vivienda litigiosa por la demandante se hiciera o no con dinero del demandado, no pudiendo tampoco ser objeto de los presentes autos la existencia o no de un derecho de crédito entre las partes, mediante la determinación de la procedencia del dinero para el pago del precio del remate en el año 1996, lo cual, en cualquier caso, no afecta a la adquisición de la propiedad por la demandante, ni tampoco a la posesión, que es lo único que puede ser objeto de los presentes autos, dejando a salvo las acciones personales que puedan asistir a los demandados, de no haberse producido su prescripción.

En consecuencia, y dejando a salvo las demás acciones que puedan asistir a las partes, procede, en definitiva, la estimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por los demandados D. Valeriano y Dña. María Consuelo , se CONFIRMA la Sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en los autos nº 1693/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.