Sentencia Civil Nº 561/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 851/2011 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 851/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 725/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A núm.561/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 725/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA, a instancia de D. Desiderio , contra Dª. Regina , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio representado en esta alzada por el Procurador Dª SILVIA GARCIA VIGNE contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de mayo de 2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

"Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Doña Silvia García Vigne, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Desiderio frente a DOÑA Regina , representada por Cristina Ruiz Santillana, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Regina y DON Desiderio , con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1ª) Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 de Barcelona, Doña. Regina por un período de seis años, así como el ajuar familiar y mobiliario existente en el mismo.

2ª) Se fija en concepto de pensión compensatoria Doña. Regina la cantidad de 499.- euros al mes que Don. Desiderio deberá ingresar en la cuenta de la entidad bancaria que la misma indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática anualmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente.

3ª) Se acuerda la división de los bienes comunes de los litigantes, determinándose, en su caso, que en fase de ejecución de esta resolución se proceda a la venta en pública subasta de los siguientes bienes de los cuales ambos litigantes son copropietarios:

Vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 , en la localidad de Barcelona con la siguiente descripción registral: UNIDAD NUMERO 34.- PLANTA NUM001 , PUERTA NUM002 , destinada a vivienda y compuesta de recibidor, pasillo, cocina, lavadero, comedor estar, cuatro dormitorios, baño y terrazas, con una extensión superficial construida de noventa y ocho metros cincuenta y ocho decímetros cuadrados y útil de ochenta y seis metros y cuarenta y tres decímetros cuadrados, lindante: frente, en proyección vertical, patios interiores de luces, elementos comunes y vuelo de la puerta NUM002 de la planta NUM003 ; NUM004 entrando, finca de Don Eduardo ; izquierda, elementos comunes, patios interiores de luces y la vivienda puerta NUM005 de la misma planta; fondo, patios de luces y la vivienda puerta NUM005 de la misma planta; fondo, patios de luces, elementos comunes y predio de Don Moises . Linda además, por arriba, con vuelo del edificio; y por abajo, con las viviendas de las puertas NUM002 y NUM006 de la planta inmediatamente inferior o NUM003 . Inscrita en el Registro de la Propiedad número 8 de Barcelona, al tomo NUM007 , folio NUM008 , finca número NUM009 .

- Plaza de aparcamiento sito en la misma finca que la vivienda descrita anteriormente inscrita en el Registro de la Propiedad número 8 de Brcelona, al tomo NUM007 , folio NUM005 , finca número NUM010 .

repartiendo por mitades el producto de dicha venta, sin que nada impida que, en el supuesto de que ambas partes coincidan en llevar a cabo de manera voluntaria y extrajudicial la práctica de tal división, el acuerdo que adopten será válido y obligatorio para ambos, sin que llegue a ser precisa la apertura del trámite de ejecución judicial de la sentencia. En todo caso, se garantiza que el derecho de uso de la vivienda otorgado a Doña. Regina debe mantenerse indemne hasta el transcurso del plazo establecido de 6 años.

No se condena en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la sentencia remítase testimonio al Registro Civil que corresponda para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Desiderio la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado mantener a la demandada en el uso de la vivienda familiar durante seis años, ha cuantificado su pensión compensatoria en €499 al mes y ha acordado la división de la cosa común respecto del domicilio familiar y una plaza de aparcamiento, con la carga del uso de la vivienda otorgada a favor de la Sra. Regina .

Solicita el actor en su recurso que no se haga atribución de uso del domicilio que fue familiar, ni se fije pensión compensatoria para la Sra. Regina , o subsidiariamente, se establezca en cuantía de €481 al mes con el límite temporal de dos años; y se proceda a la división de la cosa común sin la carga de uso atribuido a la demandada.

SEGUNDO.- En la sentencia del anterior proceso contencioso de separación matrimonial de fecha 21 de abril de 1999, se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la Sra. Regina pues con ella quedaban conviviendo los hijos comunes, que a pesar de ser mayores de edad, se hallaban "en etapa de formación" según indica tal sentencia. Se tuvo en cuenta pues, la necesidad habitacional de los hijos para hacer la atribución del uso de la vivienda.

Ahora la situación ha variado, pues los hijos viven de forma independiente de la madre desde 2004 y 2005, respectivamente, lo que ha determinado el cese de las prestaciones alimenticias que el actor entregaba para ellos desde la anterior causa de separación. En consecuencia, procede apreciar que tales descendientes ya no constituyen un factor a tener en cuenta para la atribución del uso del domicilio familiar, correspondiendo por tanto, la referida vivienda a quien tenga mas necesidad de ella, de conformidad a la redacción dada al art. 83, 2 b) del Código de Familia y doctrina del TSJC en sentencias de fechas 22 de septiembre de 200 , 22 de junio de 2006 y 27/2009 de 6 de julio, entre otras, aplicable tanto a los supuestos de no concurrencia de hijos como a los casos de ser éstos mayores de edad e independientes económicamente. Debe ahora considerarse únicamente para la concesión del uso del domicilio familiar, a falta de acuerdo entre las partes, quien tiene mas necesidad de tal vivienda.

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Regina percibe por su trabajo €unos 1.700 al mes, y €950 mensuales de renta por el alquiler de una vivienda de su propiedad. Tiene depósitos bancarios por importe de €260,000 aproximadamente y un plan de pensiones de €94,000.

Es evidente pues, que la Sra. Regina no solo es propietaria de una vivienda que puede ocupar, sino que tiene medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades habitacionales pues percibe un sueldo por su trabajo y tiene ahorros bancarios que unidos a la parte que le corresponderá en el precio de la vivienda que fue familiar, podrá acceder a una nueva vivienda, sin necesidad de mantener gravada la participación del actor en tal propiedad. Debemos además, tener en cuenta que la Sra. Regina viene ocupando la vivienda familiar, con los hijos comunes en un principio, y después en solitario, desde que aquellos salieron de la vivienda familiar, desde hace trece años.

Debe por todo ello, estimarse el recurso planteado y dejarse sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar concedido a la demandada.

TERCERO.- Como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 84 del Código de Familia es que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, durante el matrimonio. Para determinar si ha habida ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge para el que se pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada.

La valoración del desequilibrio económico y empeoramiento de la situación del cónyuge acreedor de la pensión compensatoria ha de referirse al momento de la ruptura matrimonial, según reiterada doctrina del TSJC, TS y de esta Sala, y en el caso de autos ya se valoró el desequilibrio económico entre las partes en sentencia de separación de 21 abril de 1999 y se estableció a favor de la demandada una pensión compensatoria de 80.000 de las antiguas pesetas, que la sentencia recurrida ha mantenido, actualizada conforme al IPC, tal como solicitó la demandada en su contestación a la demanda, por lo que no puede apreciarse incongruencia de la sentencia, como oponía el actor.

Debe recordarse que el art. 86 del Codi de Familia establece como causas de extinción de la pensión compensatoria que solicita en su recurso el Sr. Desiderio , la mejora de la situación económica del cónyuge acreedor que deje de justificarla, la peor situación económica del cónyuge obligado a su pago, el matrimonio del cónyuge acreedor o convivencia marital como otra persona, la defunción o declaración de fallecimiento del cónyuge acreedor o el transcurso del plazo por el que se estableció. Y el art. 84,3 del mismo Codi de Familia establece que la pensión compensatoria disminuirá si el que la percibe pasa a mejor fortuna o el que la paga pasa a peor fortuna.

Deben pues, analizarse las circunstancias económicas de las partes para determinar si ha habido modificación y de existir, si tal variación es de entidad suficiente para justificar la extinción o en su caso la reducción de la pensión compensatoria, como solicita el recurrente, o, como insta de forma subsidiaria, debe establecerse el límite temporal que asimismo propugna.

Ya se ha referido la situación económica de la Sra. Regina , que sigue teniendo el mismo trabajo que tenía en el momento de la separación de las partes, con ingresos similares. En ese momento también era titular de la vivienda que ocupaba su madre, y si es cierto que han aumentado sus depósitos bancarios, pues consta en la sentencia de separación de 1999 que era titular de un plan de pensiones de 7.700.000 de las antiguas pesetas, y 4.409.971 pesetas, en conjunto con su madre; mientras que en la actualidad sus depósitos bancarios han aumentado a €260,000 y su plan de pensiones a €94,281, también lo es que persiste el desequilibrio económico entre las partes, dado el importante patrimonio del actor, que ya se puso de manifiesto y consta en la anterior sentencia de separación, en la que se le denegó la compensación económica que aquella solicitaba por no haber quedado acreditado su trabajo para la empresa del Sr. Desiderio , a pesar de la duración de 24 años del matrimonio, tiempo en que se dedicó al cuidado del hogar y la familiar, con dos hijos comunes, actividad que compaginó con su trabajo.

Efectivamente, en la anterior sentencia de separación de 1999, se hacía constar que el actor era titular de 12 inmuebles que alquilaba obteniendo unas 800,000 pesetas al mes, tenía 32 millones de pesetas en fondos de inversión, acciones y era accionista de diversas sociedades, aparte de los ingresos que pudiera obtener por su trabajo como API. En la actualidad sigue trabajando en la misma profesión, sigue siendo titular de los anteriores inmuebles, y ha ampliado, tras la anterior sentencia de separación, su patrimonio con tres nuevas viviendas, gravadas con sendas hipotecas, tres plazas de aparcamiento y un trastero. Tal como se ha referido, estos bienes inmuebles adquiridos tras la separación no pueden ser tenidos en cuenta para el cálculo de la pensión compensatoria, aunque sí son determinantes para acreditar que no ha empeorado la situación económica del actor lo que impide por este motivo, extinguir o reducir la pensión compensatoria de la demandada.

CUARTO.- Si debe no obstante fijarse un límite temporal a su devengo y, según criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia 9/2002 de 4 de marzo entre otras, para ello deben tenerse en cuenta diversos factores para determinar si la percepción de dicha pensión ya ha cumplido su función reequilibradora, como son: la edad de la acreedora de la pensión cuando se fijó, duración efectiva de la convivencia matrimonial, y años que ha cobrado la referida pensión, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de éstos precisan dedicación futura, su estado de salud, trabajo que desempeña o pueda desempeñar, entre otras circunstancias. Y añade la doctrina del TSJC para fijar "ex ante" un límite temporal a dicha pensión, y ahora para su extinción, debe atenderse a la posibilidad de la ahora demandada para desenvolverse autónomamente, pues el plazo de percepción de dicha pensión deberá estar en consonancia con la superación del desequilibrio, ya que debe recordarse que la pensión compensatoria no es un derecho vitalicio, ni las circunstancias que concurren en el presente caso determinan que deba establecerse con carácter indefinido.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que la Sra. Regina lleva trece años percibiendo su pensión compensatoria frente a los 24 años de duración del matrimonio, tiene ingresos por su trabajo, ha aumentado considerablemente sus ahorros bancarios y es titular de la vivienda que ocupaba su madre. Así las cosas, esta Sala considera que debe mantenerse la pensión compensatoria de la demandada durante cinco años, a contar desde la fecha de esta sentencia, con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Desiderio contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de mayo de dos mil once por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar que se deja sin efecto y se establece el límite temporal de cinco años, desde la fecha de esta sentencia, al devengo de la pensión compensatoria de la Sra. Regina .

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.