Sentencia Civil Nº 561/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 10/2013 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 10/13

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1256/11

Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 561

Barcelona, cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1256/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22.10.12 en el procedimiento nº 1256/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en el que es recurrente .CREDITSERVICES S.Ay apelado ATOLON FINANZIA SL. y Íñigo y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bastida Batlle en nombre y representación de Creditservices S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Íñigo y a ATLON FINANCIA S.L. a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de DOCE MIL CIENTO SESENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (12.161,89 euros), con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la demanda. Asimismo, ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Lasarte Díaz en nombre y representación de Atolon Financia S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a CREDITSERVICES S.A. a que abone a la actora reconvencional la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS(17.168 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la reconvención, compensándose ambas cantidades.

En cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

CREDITSERVICES, S.A., (antes FRANCHISING CREDIT, S.L.) interpuso demanda contra Don Íñigo y ATOLÓN, S.L., con quienes había suscrito un contrato de franquicia de asesoramiento financiero en fecha 26 de junio de 2006, en reclamación de facturas por publicidad correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2008 y enero de 2009, y royalty de enero de 2009, por un importe total de 2.161,89 €, más 60.000 € establecida en el contrato como cláusula penal para el caso de resolución por incumplimiento.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, el Sr. Íñigo , falta de legitimación pasiva, y ambos, el incumplimiento de la otra parte, y solicitaron su absolución, y, subsidiariamente, la condena al pago de menor cantidad que la reclamada, y, ATOLÓN, S.L., formuló, a su vez, reconvención, en la que solicitó que se condenase a CREDITSERVICES a reintegrarle la cantidad de 13.340 €, que había percibido en concepto de canon de publicidad nacional mientras duró el contrato, y la de 6.960 €, en concepto de reserva de franquicia que nunca se materializó.

La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado, Sr. Íñigo , entendió que ambas partes habían incumplido el contrato de franquicia, y condenó a los demandados, solidariamente, a pagar a CREDITSERVICES la cantidad de 12.161,89 €, correspondiente a los recibos impagados y 10.000 € en concepto de cláusula penal, que moderó; y, por lo que se refiere a la reconvención, la estimó parcialmente y condenó a la demandada reconvencional a devolver a la otra parte la cantidad de 10.208 €, en concepto de facturas por publicidad emitidas hasta el mes de marzo de 2008, y la de 6.969 € por reserva, al haberse producido un enriquecimiento sin causa.

Contra dicha sentencia se alza sólo la demandante inicial en solicitud de que se estime totalmente su demanda y se desestime la reconvención.

SEGUNDO. Marco legislativo y doctrinal del contrato de franquicia.

Como ya dijo este Tribunal en Sentencia de 23 de octubre de 2012 , 'La doctrina ha definido el contrato de franquicia como aquel por el que el llamado franquiciador transmite al franquiciado determinados conocimientos técnicos o comerciales, con frecuencia de carácter secreto, para que los aplique a su negocio, consintiéndose también que el franquiciado use el rótulo y otros signos distintivos en el ejercicio de su actividad, que ha de realizar bajo el control del franquiciador, el cual percibirá un canon que debe pagar el franquiciado.

Las pautas acerca del contenido de esta figura contractual las perfiló por primera vez la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 d enero de 1986 , señalándose en la mis las siguientes notas características: a) que el franquiciador debe transmitir su 'know how', o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales, b) que el franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias para difundir el rótulo y la marca del franquiciador.

Posteriormente, el Reglamento CEE 4087/1988, de 30 de noviembre, definió la franquicia como el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato, y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

Respecto a nuestro derecho interno, aunque la figura no estaba expresamente regulada, sí era conocida por cuanto se refieren a la misma el artículo primero del RD 1750/87, de 18 de diciembre , sobre transferencia de tecnología y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas, y el RD de 21 de febrero de 1992 que desarrolla la ley 16/1989, de 7 de julio de defensa de la Competencia, que declara lícitas y autoriza en el mercado nacional las franquicias que cumplan la normativa comunitaria.

La figura tuvo entrada en nuestra legislación a través del artículo 62 de la ley de Ordenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996 (modificada por la ley 47/2002 de 19 de diciembre y por la ley 1/2010 de 1 de marzo), y en la que se señala que la actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.

La indicada norma fue desarrollada por el Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre, en cuyo artículo 2 se señala que se entenderá por actividad comercial en régimen de franquicia, regulada en el artículo 62 de la ley 7/1996 , aquella que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato, la comunicación por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial técnica durante la vigencia del acuerdo.'

TERCERO. Reintegro de los gastos de publicidad.

El recurso de la demandante principal se centra en tres extremos de la sentencia de primera instancia en que se han desestimado sus pretensiones.

El primero de estos extremos es el relativo a los gastos de publicidad correspondientes al periodo de tiempo entre enero del 2007 y agosto del 2008, que ATOLÓN S.L. pagó en su momento, y cuyo reintegro por parte de CREDITSERVICES solicitó, a través de la reconvención que formuló.

Fundaba la actora reconvencional la razón del reintegro en que habían sido cobrados indebidamente por cuanto en la cláusula 10 del contrato suscrito por las partes se estableció que 'si en una campaña publicitaria se utiliza un medio de distribución regional o nacional y en el mismo se incluye la zona del franquiciado, este deberá asumir la parte proporcional de su inversión, siempre que el 51 % de los franquiciados involucrados lo determinen',y ella asumió el pago bajo el engaño de que lo habían acordado los franquiciados y bajo la coacción de de que si no lo abonaban se consideraría un incumplimiento contractual que llevaría consigo la resolución del contrato, por lo que se trató de un enriquecimiento injusto.

La sentencia de primera instancia condenó a CREDITSERVICES a devolver las cantidades percibidas por publicidad hasta el mes de marzo de 2008, por importe de 10.208 €, pero no las posteriores, porque consideró acreditado que un 65,33 % de los franquiciados votaron favorablemente el plan de marketing del año 2008.

Ahora CREDITSERVICES apela este pronunciamiento, para que se desestime totalmente la pretensión de devolución de la otra parte.

En el análisis de este extremo se ha de tener en cuenta que estamos ante una pretensión, la de ATOLÓN S.L., de cobro de lo indebido, que se articula en base al art. 1895 CC : ' Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla'.

Pues bien, para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido es necesario que concurran determinados requisitos: a) Pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda ( animus solvendi). 2) Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe y, 3) Error por parte del que hizo el pago. Y, dichos requisitos es a quien reclama la devolución a quien incumbe probarlos.

Indiscutido el pago por parte de ATOLON, S.L., la discrepancia estaría en los otros dos elementos: inexistencia de la obligación y error por parte de quien hizo el pago.

Pues bien, aun cuando sería a ATOLÓN, S.L., a quien incumbiría probar su concurrencia, por lo que se refiere a la existencia de la obligación, la misma derivaría de que los el 51 % de los franquiciados hubieran dado su conformidad a participar en la financiación de la campaña, y en este punto era ATOLÓN, S.L., quien tenía la facilidad probatoria, al ser ella precisamente la que debía obtener el consentimiento del que nacería su derecho a repercutir el gasto, ( art. 217.7 LEC ), y dicha prueba resulta inexistente. No se ha acreditado, ni se ha intentado acreditar siquiera, que diesen su consentimiento el 51 % de los franquiciados.

Sentado lo anterior, el pago efectuado por ATOLÓN, S.L., no puede obedecer sino a un error, ya que el mismo se hizo en atención a los concretos pactos establecidos en el contrato que le vinculaba con la otra parte, todo lo cual ha de llevar a desestimar el recurso en este extremo.

CUARTO. Cantidad entregada en concepto de reserva.

Otro de los extremos que combate CREDITSERVICES es el relativo a la devolución de la cantidad que entregó la otra parte en concepto de reserva para el establecimiento de una nueva franquicia que no se llegó a formalizar.

En primera instancia alegó CREDITSERVICES: (i) que dicha cantidad no la pagó sólo el demandado Sr. Íñigo , sino también D. Maximiliano , que no era parte en el pleito; (ii) que era el precio de un derecho de opción que no llegó a ejercitarse; (iii) que la adversa no había aportado documentos que acreditasen el cumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato para el ejercicio de la opción; y, finalmente, (iv) que durante cuatro años no había reclamado la devolución.

Es decir, CREDITSERVICES admitió que el pago se había hecho, por lo que no resulta admisible que ahora alegue en su recurso que no se ha probado

Ciertamente, resulta extraño que ninguna de las partes haya aportado más documentación en relación con este tema además de los tres emails aportados por la actora reconvencional, y que no se haya articulado alguna otra prueba al respecto, no obstante, partiendo de la escasa prueba con la que contamos, no puede sino desestimarse el recurso en este punto y confirmarse la sentencia apelada.

En el primero de los emails, enviado por la Sra. María Inmaculada de CREDITSERVICES a la otra parte el día 28 de noviembre de 2007, le proporciona los datos para que haga la transferencia bancaria y le adjunta 'estudio de la zona de Requena, para que tengas claro todo lo que incluye', que no se ha aportado, comunicándole que cuando reciba el justificante de la transferencia por email o fax, remitirá el contrato a la oficina de Moncada, que era donde estaba establecida la franquiciada. El siguiente email, de 26 de diciembre de 2007, es la contestación al anterior y en él el Sr. Íñigo le dice que le envía el ingreso realizado para la reserva de la zona y añade: '55% Atolón Financia; 45 % Consultoria Financiera Xirivella, S.L.', que fue contestado por la Sr. María Inmaculada el día 28 de diciembre de 2007, diciendo que había recibido todo correctamente y que la próxima semana le remitiría el contrato para la firma.

No hay discusión en que el contrato no se llegó a suscribir, por lo que si el pago se hizo en atención al mismo, al no suscribirse, debería devolverse la cantidad entregada, salvo que se acreditase que no procedía la devolución por las razones que fuesen, pero esa prueba incumbía a CREDITSERVICES y ni siquiera la ha articulado. La devolución de esa cantidad, frente a lo que alegó la demandante, ya fue reclamada por Don Íñigo en la comunicación fechada el día 21 de enero de 2009 dando por resuelto el contrato.

Por otra parte, tampoco la circunstancia de que se indicase en el email que el contrato tenía que ir a nombre de dos entidades empaña en nada la procedencia de la reclamación por la totalidad, ya que fue el Sr. Íñigo , de Atolón S.L., el que hizo el pago a la otra parte, sin perjuicio de las relaciones internas que pudiera haber entre esas dos entidades.

Procede la desestimación del recurso en este extremo.

QUINTO. Incumplimiento de CREDITSERVICES S.A. Cláusula penal.

La apelante combate los razonamientos de la sentencia de primera instancia sobre el incumplimiento de sus obligaciones con la cita de diversas sentencias de otras tantas Audiencias Provinciales en procesos seguidos entre franquiciadora y diversos franquiuciados, donde, antes alegaciones similares a las efectuadas por la contraparte en este pleito, se falló a su favor. En contrapartida, podemos decir que también hay otras muchas en que se entendió probado que había incumplido sus obligaciones de forma sustancial, todo lo cual lo único que acredita es la altísima conflictividad entre CREDITSERVICES y sus franquiciados.

Por lo que hace a la prueba practicada en este pleito, compartimos totalmente la valoración que de la misma ha hecho la juez 'a quo'.

La admisión de hechos en ese sentido que puede hacerse con base en el art. 304 LEC , -pues el representante legal de CREDITSERVICES no asistió al acto del juicio en que debía practicarse su interrogatorio-, encuentra apoyo en los documentos aportados por la otra parte. La franquiciadora descuidó la obligación de prestar asistencia técnica a la franquiciada, impartiendo la información y consejos para la mejor marcha del negocio y a formarle permanentemente a que venía obligada contractualmente. En prueba de ello aportó la demandada el email de una consulta que no fue leído hasta un mes más tarde. Además, y como muy relevante, consta acreditado que CREDITSERVICES llevó a cabo publicidad engañosa, lo que fue denunciado por AUSBANC reiteradamente en su revista, con el consiguiente desprestigio que ello supuso para los franquiciados, y por lo que se le acabó condenando en los Tribunales, todo lo cual supone una vulneración flagrante de la obligación que tenía de velar por el buen funcionamiento del negocio. Dentro de esa obligación de velar por el buen funcionamiento del negocio estaba también la de establecer pactos preferenciales con las entidades bancarias. Aunque no se trasladase al contrato, así se contemplaba en la información previa que se proporcionaba a los franquiciados, según se señala, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2012 , y no ha sido negado por CREDITSERVICES, pero las certificaciones aportadas a los autos a instancia de los demandados han revelado que en aquellos casos en que existía algún convenio de colaboración, no tenía carácter preferencial.

Todo lo anterior supone un incumplimiento contractual de la suficiente entidad como para fundar la resolución a instancia de la franquiciada, que es lo que hizo ésta extrajudicialmente, y motivó la interposición de la demanda. La sentencia de primera instancia razona que el incumplimiento de la demandante principal fue anterior que el de la demandada y la Sala comparte totalmente dicho razonamiento, ya que el incumplimiento de la otra franquiciadora consistió a la falta de abono de los últimos recibos. En tales circunstancias, resulta rechazable la pretensión de CREDITSERVICES de que se condene a la otra parte al pago de la cláusula penal por importe de 60.000 €, (que la sentencia de primera instancia ha reducido a 10.000 €), pues según se establece en el contrato, sólo puede reclamarla la parte cumplidora para el caso de que la resolución obedezca a incumplimiento de la otra.

SEXTO. Costas.

Las costas han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CREDITSERVICES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición de costas a la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.