Sentencia Civil Nº 561/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 384/2013 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006658

Recurso de Apelación 384/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 555/2012

APELANTE:D./Dña. Remigio y D./Dña. Victoriano

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ

APELADO:D./Dña. Jesús Carlos

PROCURADOR D./Dña. FLORA TOLEDO HONTIYUELO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 555/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como Apelantes- Demandados: D. Remigio y D. Victoriano y de otra, como Apelado-Demandante: D. Jesús Carlos

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, en fecha 17 de enero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Jesús Carlos contra D. Victoriano Y D. Remigio , debo condenar y condenoa los demandados a mantener de forma definitiva la suspensión de las obras en su día acordada, sin expresa imposición de costas'. Aclarada por auto de 6 de febrero de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA el error material de omisión existente en el Fallo de la sentencia referida a la reposición de las cosas a su estado anterior, acordando que, en dicho Fallo, donde dice '... la suspensión de las obras en su día acordada ...' se añada a continuación, 'así como la reposición de las cosas a su exacto estado anterior', permaneciendo inalterables el resto de los fundamentos y pronunciamientos de dicha resolución.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 13 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de diciembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-D. Jesús Carlos promovió un juicio verbal al amparo del artículo 250.1.5º de la ley de Enjuiciamiento Civil con la pretensión de que el tribunal resolviera, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.

La demanda se dirigía contra D. Victoriano y D. Remigio , y en ella se alegaba como causa de pedir, a cuyos términos ha de estarse para la resolución del litigio, que el actor era propietario de la finca sita en CM DIRECCION000 , Polígono NUM000 , Parcela NUM001 , hoy número NUM002 , según consulta descriptiva y grafica del catastro que se aportaba, y que los demandados habían comenzado unas obras de demolición de vallado y construcción de uno nuevo en las fincas colindantes de su propiedad números NUM003 y NUM004 (según certificación catastral), demoliendo el vallado existente en la finca propiedad del actor.

Por auto de 7 de agosto de 2012 el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Colmenar Viejo admitió a trámite la demanda, ordenando la inmediata suspensión de la obra, y el 17 de enero de 2013 se pronunció la sentencia objeto de este recurso de apelación por la cual se estimaba la demanda y se condenaba a los demandados a mantener de forma definitiva la suspensión de las obras en su día acordada; sentencia que fue objeto de rectificación a instancia del demandante mediante auto de 6 de febrero de 2013 para añadir la condena a los demandados a reponer las cosas a su estado anterior.

La sentencia dictada ha sido recurrida en apelación por los dos demandados.

SEGUNDO.-Tal vez la primera cuestión que convenga examinar sea la solicitud de nulidad del auto de rectificación de 6 de febrero de 2013 por infracción de lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los artículos 225.1 º y 3º de la misma ley , y por no habérsele dado traslado de una petición que era de complemento de la sentencia.

Amén de que en el procedimiento sumario de suspensión de obra nueva no caben pronunciamientos indemnizatorios o de demolición de lo construido antes de la paralización de la obra, y por tanto tampoco el de reponer la obra a su estado primitivo, el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se titula 'Invariabilidad de las resoluciones. Aclaración y corrección' declara en su apartado primero que 'los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero si aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan', aclaración o rectificación, que salvo para los errores materiales manifiestos y los aritméticos, pueden realizarse de oficio por el tribunal en determinado tiempo, o a solicitud de parte o del Ministerio Fiscal, también formulada en concreto término.

Pero la sentencia dictada por el Juzgado el 17 de enero de 2013 no contenía concepto oscuro precisado de aclaración ni error material que hubiera que rectificar, sino que sencillamente se había dejado de pronunciar sobre la petición de la demanda de que se repusieran las cosas a su estado anterior, petición de complemento de sentencia a que se refiere el artículo 215.2 de la ley procesal al disponer que 'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.'

El precepto, en su apartado 3 permite al Tribunal de oficio completar la sentencia cuando concurrieran las circunstancias del apartado anterior, pero en el plazo de cinco días desde la fecha en que se dicta la resolución, plazo que ya había transcurrido cuando se dicta el auto de rectificación de 6 de febrero de 2013.

La conclusión es que el Juzgado dictó un auto completando los pronunciamientos omitidos de la sentencia sin haber dado el preceptivo traslado de la solicitud a la parte demandada para que pudiera formular sus alegaciones escritas, infringiendo con ello lo establecido en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que debe provocar la nulidad del citado auto.

TERCERO.-Se consideraba que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 era muy parca al regular esta acción interdictal, pero la vigente lo es aún más, refiriéndose solo a ella en los artículos 250.1.5 º, 441.2 y 447.2. Pese a todo, parece razonable seguir manteniendo la doctrina establecida bajo la anterior ley , de que se trataba de una acción sumaria, especial y cautelar, que tiene por finalidad proteger la propiedad, la posesión o el disfrute de cualquier derecho real contra posibles molestias o perjuicios ocasionados o que puedan sobrevenir como consecuencia de una obra nueva realizada por el demandado, con cuya acción provisional y cautelar se evita que una obra nueva tenga que ser posteriormente demolida, exigiéndose como requisitos precisos para que prospere la acción: a) Que el demandante sea poseedor de un derecho real sobre la cosa objeto de la acción; b) Que el demandado sea dueño de la obra que se realice; c) Que de alguna manera dicha obra limite, cercene o menoscabe el derecho del interdictante.

Y respecto a esta acción sumaría, declara la sentencia del tribunal Supremo de 9 de febrero de 2009 que 'Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo.'

CUARTO.-El demandante D. Jesús Carlos es titular de la finca NUM005 del Registro de la Propiedad de Moralzarzal descrita como finca rustica, cerca, llamada de Francisco, al sitio de su nombre, en término de Navacerrada (Madrid), de caber unas 6 áreas 20 centiáreas, y que linda: al Este, Calleja de la Garganta, y por todos los demás aires, cerca del Beneficio propiedad de Prudencio , y que es la parcela NUM001 del Polígono NUM000 , aunque como afirma el demandante actualmente es la Parcela NUM002 .

Según consta, esta Parcela NUM001 del Polígono NUM000 la había adquirido D. Felix , casado con Dña. Josefina de Dña. Penélope , que a su vez la había adquirido por compra a D. Felix , adjudicándose en su totalidad al demandante por escritura de disolución de comunidad de 7 de julio de 2008.

Aparte de la anterior, el demandante es titular de otra finca, la Parcela NUM001 del Polígono NUM006 de Navacerrada (Madrid), finca NUM007 del Registro de la Propiedad de Moralzarzal, pero esta finca no afecta a la controversia planteada.

QUINTO.-Los demandados son propietarios y titulares registrales de las Parcelas NUM003 y NUM008 del Polígono NUM009 de Navacerrada.

El Polígono NUM009 de la citada localidad estuvo sometido a un Proyecto de Compensación, otorgándose el 4 de diciembre de 1990 escritura de aprobación definitiva del Proyecto de Compensación Urbanística de Polígono P-10 de las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planteamiento del término municipal de Navacerrada, documento en el que se expresaban las antiguas fincas comprendidas dentro del interior del Polígono y las parcelas resultantes, y dentro de las fincas aportadas al Proyecto de Compensación figuraba una propiedad de Cercas de Francisco S.A. de 86.807 metros cuadrados, por segregación de su matriz, que había aportado a la sociedad el socio D. Prudencio .

Las titularidades de los demandados proceden del Proyecto de Compensación del Polígono NUM009 , y así por sendas escrituras públicas de 17 de diciembre de 1991 Ceras de Francisco S.A. vendió al demandado D. Remigio la parcela número NUM008 del Polígono NUM009 de las Normas Subsidiarias y Complementarias de Navacerrada al lugar conocido como 'Cercas de Francisco', con una superficie de 2.118 metros cuadrados, y que lindaba: al frente con la calle B; derecha, entrado con la parcela número NUM010 ; izquierda, con la parcela número NUM003 ; y fondo, con la calle Garganta, que es la finca NUM011 del Registro de la Propiedad; y por otra escritura de la misma fecha, la indicada sociedad vendió al codemandado D. Victoriano la Parcela número NUM003 , al lugar conocido como 'Cercas de Francisco', perteneciente al Polígono NUM009 de las Normas Subsidiarias y Complementarias de Navacerrada, con una superficie de 2.086 metros cuadrados, y que lindaba: al frente con calle B; derecha entrando con la parcela nº NUM008 ; izquierda, con la parcela número NUM012 ; fondo, con Lidia y herederos de Alexis , siendo la finca NUM013 del Registro de la Propiedad.

Ambas fincas están inscritas en el Registro de la Propiedad cada una de ellas a favor del respectivo demandado, para sus sociedades de gananciales.

Como señala el Ayuntamiento de Navacerrada en certificación obrante al folio 241, la Parcela NUM001 del Polígono NUM000 no figuraba incluida en el Proyecto de Compensación del Polígono NUM009 .

Y por sendos decretos de la Alcaldía del municipio de Navacerrada de 19 de junio de 2012 se había concedido licencia a los demandados para el vallado de sus respectivas parcelas.

SEXTO.-Ateniéndonos al planteamiento de la demanda, que configura la causa de pedir, la pretensión formulada no puede prosperar, al no haberse justificado adecuadamente que la obra en ejecución por los demandados de derribo de vallado existente y construcción de uno nuevo límite, cercene o menoscabe la posesión del derecho real alegado por el demandante.

Y es que alegándose que los demandados son propietarios de las fincas colindantes NUM003 y NUM004 , en realidad sus parcelas NUM003 y NUM008 del Polígono NUM009 no son colindantes con la Parcela NUM001 del Polígono NUM000 , actualmente Parcela NUM002 , como resulta claramente de los datos catastrales aportados. Esta ultima parcela puede lindar con parcelas NUM003 y NUM004 catastrales, pero que son distintas de las parcelas NUM003 y NUM008 del Polígono NUM009 , como se desprende con igual claridad de los datos catastrales, de forma que es difícil apreciar en que forma la obra realizada por los demandados limite, cercene o menoscabe el derecho real que se afirma poseído por el demandante, máxime cuando este parece sostener en su interrogatorio que la parcela catastral NUM003 es de sus hijos.

A nuestro juicio, no existe evidencia para estimar que la antigua Parcela NUM001 del Polígono NUM000 se encuentre ubicada dentro de las actuales parcelas NUM003 y NUM008 del Polígono NUM009 , sin perjuicio de que, como se alega en el recurso, esto no se mantenía en la demanda, siendo el actor quien lo afirmó en la prueba de interrogatorio, pero sin que fuera posible entonces alterar la causa de pedir.

SÉPTIMO.-De todo lo expuesto procede, en nuestra opinión, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida, y desestimar la demanda, alzando la suspensión de la obra acordada por auto de 7 de agosto de 2012 , y declarando asimismo la nulidad del auto de rectificación de 6 de febrero de 2013.

OCTAVO.-Solo se debe añadir que en ningún caso procedería declarar la nulidad de la sentencia impugnada de acuerdo con lo establecido en el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que la supuesta inadecuación de procedimiento no se alegó en la vista del juicio verbal celebrada en la primera instancia, por lo que su planteamiento en el recurso resulta extemporáneo.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 398.2 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte actora, sin que haya lugar a especial imposición de las causadas en este recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Victoriano y D. Remigio , contra la sentencia que con fecha diecisiete de enero de dos mil trece pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cuatro de Colmenar Viejo, rectificada por auto de seis de febrero del mismo año, debemos declarar la nulidad de este auto de rectificación, revocando la referida sentencia, para desestimar la demanda presentada por D. Jesús Carlos contra D. Victoriano y D. Remigio , y absolver a los demandados de las peticiones formuladas contra los mismos en la demanda, alzando la suspensión de la obra acordada por auto de siete de agosto de dos mil doce ; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, y sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.