Sentencia Civil Nº 561/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1279/2014 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0154626

Recurso de Apelación 1279/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 415/2013

APELANTE: Dña. Lucía

PROCURADOR: D. ALFREDO GIL ALEGRE

APELADO: D. Clemente

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ BUENO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 11 de junio de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas de Divorcio seguidos bajo el nº 415/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Lucía , representada por el Procurador don Alfredo Gil Alegre.

De otra como apelado, don Clemente , representado por la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio entre D. Clemente y Dª. Lucía , en el sentido de que se declara extinguida, desde el día de hoy, la obligación que en dicha sentencia se impuso a D. Clemente de pagar pensión de alimentos a su hija Guillerma .

No procede condena en costas.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Lucía , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Clemente , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Lucía , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 19 de marzo de 2014 , que estimando la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, declara extinguida la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Guillerma , desde la fecha de la sentencia.

Se alegan como motivos: primero, nulidad de actuaciones; segundo, incongruencia de la sentencia; tercero, infracción de la legislación vigente. Solicita que se dicte sentencia declarando la nulidad de actuaciones a partir del momento anterior a la celebración del juicio de modificación de medidas retrotrayendo las actuaciones a esa fase procesal para que continúe el procedimiento con la representación y defensa de doña Lucía ; y subsidiariamente para el supuesto de que se desestime la pretensión se declare el derecho de la hija Guillerma a seguir percibiendo la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, de 7 de abril de 2003 , y se condene a la demandado-apelada a las costas del procedimiento, en ambas instancias.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

Alega la parte recurrente, en el presente recurso que se vulnerado los artículos 6_0262art>238 de la LOPJ , 225 de la LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la C.E .

La nulidad se interesa, por considerar que se solicitó la suspensión de la vista para poder contestar a la demanda y preparar la vista por escrito de 27-2-104 y no obtuvo respuesta del Juzgado, asistiendo a la vista no pudiendo proponer prueba ni oponerse a la demanda ni interrogar al demandante e informar en defensa de su representada.

Examinadas las actuaciones consta que la demanda de don Clemente , fue admitida a trámite por Decreto de 5 de junio de 2013, acordándose emplazar a la parte demandada para que conteste en el plazo de veinte día hábiles, desde el siguiente al del emplazamiento, haciendo constar la advertencia de que si no comparece dentro del plazo se le declarará en situación procesal de rebeldía, y advirtiéndola de que la comparecencia en juicio deberá realizarse por medio de abogado y procurador; con fecha 6 de junio de 2013, se notifica y emplaza a la demandada (folio 175); en la misma fecha solicita abogado y procurador del turno de oficio, informando a la compareciente de que deberá de presentar el impreso de solicitud del beneficio de justicia gratuita con los documentos interesados en el mismo en el Servicio de Turno de oficio, y que deberá ponerse en contacto con cita previa del Colegio de Abogados del número gratuito existente (folio 176); con fecha 10 de octubre de 2013, a petición de parte, consta Diligencia de Ordenación de la Secretaria Judicial, haciendo constar que puestos en contacto con el Ilmo. Colegio de Abogados de Madrid, no consta ninguna solicitud de beneficio de justicia gratuita por la Sra. Lucía para el presente procedimiento, y que consultado el servicio Interius telemáticamente tampoco consta ninguna resolución de solicitud por la parte; por ello se dicta Diligencia de Ordenación de 10 de octubre de 2013, declarando a doña Lucía en situación procesal de rebeldía, acordando notificarle la citada resolución en su domicilio por correo certificado, y convocando a la parte a la vista para el 20 de febrero de 2014, citando a las partes para ello, con los apercibimiento legales, siendo citada el 29 de noviembre de 2013; se suspende el señalamiento por resolución de 24 de enero de 2014, señalándose nuevamente para el 7 de marzo de 2014, que se notifica a la parte interesada el 24 de enero de 2014; la propia Sra. Lucía solicita la suspensión del término hasta la resolución de abogado y procurador, por escrito de 27-1-2014; notificados al Juzgado los nombramientos el 19 de febrero de 2014, se provén teniéndolos por designados y manteniendo la fecha acordada para la vista (folio 198); el abogado designado el 18 de febrero de 2014, interesa la suspensión del señalamiento de 7-3-2014, manifestando que el plazo para contestar a la demanda vence el 20 de marzo de 2014, escrito que es proveído por Diligencia de Ordenación de 3 de marzo de 2014 obrante al folio 203.

La nulidad interesada debe decaer, porque sin perjuicio del retraso en la designación del abogado del turno de oficio, que más parece debido a la propia Sra. Lucía , que en su tramitación en el Colegio de Abogados, lo cierto es que una vez designado el letrado, no se recurre la Diligencia de Ordenación de 10 de octubre de 2013, que declaraba a doña Lucía en situación procesal de rebeldía, y acordando notificarle la citada resolución en su domicilio por correo certificado, y convocando a la parte a la vista para el 20 de febrero de 2014, citando a las partes para ello, con los apercibimiento legales, como anteriormente se ha hecho referencia; señalamiento que posteriormente se fijó para el 7 de marzo de 2014, por lo que ya ha transcurrido el plazo para poder contestar a la demanda, como la parte pretendía; ponderadas las anteriores actuaciones ni puede prosperar la alegación realizada de que no se ha podido contestar a la demanda, ni de que no s ha podido preparar la defensa de la cliente, cuando, se ha sido designado el 18-2-2014 y la vista se celebra el 7-3-2014, contando con 18 días naturales para la preparación de la defensa.

En el acto de la vista, el letrado de la demandada no pone de manifiesto ninguna irregularidad procesal ni posible indefensión o vulneración de derecho fundamental, como el alegado en el presente recurso de indefensión; tampoco propuso prueba, ni solicitó la palabra para hacer alegaciones finales, a la luz del art. 499 de la LEC .

En todo caso, en el presente recurso de apelación ha podido la parte demandada, como lo ha hecho amplia y detalladamente defender los intereses de la cliente, para interesar que no se modifique la sentencia de divorcio, ni se suprima la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, por lo que no se aprecia causa de indefensión de la parte, a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de la CE , sin que se aprecie la concurrencia de los supuestos previsto en los artículos 6_0262art>238 de la LOPJ ni 225 de la LEC .

El motivo debe decaer.

TERCERO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, que sea esencial y afecte al núcleo de la medida no a los aspectos accesorios, que haya una permanencia en la alteración y no se coyuntural, la imprevisibilidad de la alteración, es decir que no se hubiera tenido en cuenta al tiempo de ser adoptada y que no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos y se puedan ejecutar que han de ser aprobados judicialmente.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio y las que concurren al tiempo de dictarse la sentencia que se impugna.

CUARTO.- Supresión de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.

Los motivos segundo y tercero de recurso al estar referidos a la supresión de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, se les da una respuesta conjunta.

Es indudable de la lectura de la sentencia que el Juzgador ha estimado por la edad de la hija Guillerma de 26 años, que la pensión alimenticia debe de suprimirse en el procedimiento de familia, principal motivo en referencia al art. 775 de la LEC , por el que se estima que concurre una modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias, existentes al tiempo de la sentencia de divorcio; por lo que, esta Sala no aprecia ni puede estimar las razones alegadas en el segundo motivo del recurso.

Hay que tener en cuenta los siguientes hechos por su especial relevancia para resolver el presente recurso:

1º Por sentencia de separación matrimonial de 19 de julio de 1999 , autos nº 5/1999, del mismo Juzgado se fija un pensión de alimentos de 35.000 pts. con cargo al padre en doce mensualidades y actualizables anualmente conforme al IPC. Apelada la misma, por sentencia de 31 de octubre de 2000 fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 24 de marzo de 2006, rollo nº 1736/1999 .

2º Se dictó sentencia de divorcio de 7 de abril de 2003 , autos nº 1393/2002, manteniéndose la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para su hija Guillerma , acordada en la sentencia de separación.

3º El Sr. Clemente interesó la modificación de medidas para que se suspenda la pensión alimenticia o se reduzca a 50 € mensuales, siendo desestimada por sentencia de 10 de mayo de 2005 , autos nº 1363/2004, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de fecha 24 de marzo de 2006 , rollo nº 988/2005.

4º Al tiempo de la demanda que da lugar al presente recurso, la hija Guillerma es mayor de edad, tiene 26 años al momento de la vista, continua conviviendo con la madre.

5º La propia madre en el interrogatorio reconoce que no trabaja, que ha estudiado y terminado la ESO siendo mayor de edad, un curso de Educación Infantil, y estudiaba alemán al tiempo de la vista, sin acreditar ninguno de los estudios referidos.

6º Todos los hechos anteriores a 2005, de la situación económica del padre, ya han sido valorados en las resoluciones judiciales.

7º El padre con su nueva esposa han comprado una vivienda en Recas Toledo el 8-5-2008, abonando un préstamo hipotecario de 816,52 €. Desde el año 2013, trabaja en la Fundación GE SOCILA Y ESCUELAS DE OCIO SL UTE, reconoce unos ingresos de 895 € mensuales.

8º Los incumplimientos del padre del abono voluntario de la pensión alimenticia, han supuesto un embargo por los atrasos impagados, que asciende a una cantidad de más de 20.000 € en el procedimiento de ejecución de titulo judicial nº 5/2012, con un embargo mensual de 497,01 €.

Valorada toda la prueba obrante, documental y el visionado del juicio, con el interrogatorio de la demandada, y teniendo en cuenta de un modo muy especial la edad de la hija Guillerma de 26 años al tiempo de la vista, en la actualidad 27 años, se ha de llegar a la misma conclusión del Juzgador, han variado las circunstancias, y en el presente procedimiento de familia, no procede mantener la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, que superó la edad de formación académica, que no ha aprovechado las oportunidades que ha tenido durante todos estos años para estudiar, sin causa acreditada que se lo hay impedido, ni tampoco ha trabajado ni consta como demandante de empelo; por lo que, sin perjuicio de que pueda instar el correspondiente procedimiento ordinario de alimentos contra sus dos progenitores, donde con toda amplitud pueda probar su derecho a percibir alimentos, en el ámbito del presente procedimiento de familia, debe suprimirse la pensión establecida en sentencia, no solo por la edad de Guillerma , sino también por no haberse incorporado al mercado laboral ni haber alcanzado una formación académica, que ha podido realizar durante todos los años anteriores a esta sentencia.

QUINTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Lucía , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 29 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio seguidos bajo el nº 415/13 entre dicha litigante y don Clemente , no dando lugar a la nulidad interesada, debemos confirmar y confirmamos las medidas acordadas en la sentencia impugnada, sin perjuicio de los derechos de la hija frente a sus progenitores.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1279 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe