Sentencia Civil Nº 561/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1424/2012 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1424/2012.

SENTENCIA NÚM. 561

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, sobre impugnación de acuerdos en Propiedad Horizontal, seguidos a instancia de Don Florian y otros contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 '; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2012 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda interpuesta por D. Pedro , D. Florian Y Dª Macarena , representadas por la Procuradora Sra. Llamas Waage,DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO,a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , de todos los pedimentos efectuados frente a ellos. Con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 1 de junio de 2015.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso de apelación, estimase íntegramente la demanda deducida contra la Comunidad demandada, condenándola asimismo al pago de las costas causadas en ambas instancias. Alegó que la vulneración de lo dispuesto en los artículos 264 y siguientes de la LEC le ha supuesto indefensión porque tal y como se recoge en la sentencia la Comunidad de Propietarios demandada no verificó el trámite de contestación a la demanda, y, precluido el plazo, la demandada interesó la nulidad de las actuaciones, que fue desestimada por el Juez por auto de 16 de septiembre de 2009. La demandada aportó junto al escrito petición de nulidad una serie de documentación que, sin duda, está aportada de manera extemporánea y solo podría ser tenida en cuenta por el Juez para el incidente de nulidad, pero nunca para resolver la cuestión objeto de litis, esto es, la demanda principal. Y eso es precisamente lo que ha hecho el Juez pues desestima la demanda en base a la documental aportada por la demandada de manera extemporánea. Y además se ha privado a esta parte de la posibilidad de impugnar los documentos aportados, proponer pruebas tendentes a contradecirlos, etc. En segundo lugar alegó error en la apreciación de la prueba y error en la legislación aplicable sobre los hechos considerados probados. Y es que el acuerdo impugnado vulnera el artículo 9º de la LPH , pues en el reparto del presupuesto se obligó a esta parte a contribuir a los gastos de suministro de agua cuando lo cierto es que la tiene individualizada como bien recoge la sentencia apelada. Y es que esta parte ha impugnado en el presente procedimiento el reparto del presupuesto, pues tal y como consta en el acta de la Junta General de Propietarios, que se acompañó a la demanda, el presupuesto se distribuyó en tres grupos: gastos a los que contribuyen todas las fincas; gastos a los que contribuyen vivienda, local 112 y local 112-A; y gastos a los que contribuyen solo las viviendas. Por ello es obvio e indiscutible que el local comercial número 111, propiedad del Sr. Pedro (hoy sus herederos), se incluyó en el grupo A), esto es, en los gastos a los que contribuyen todas las fincas, y en esto está el error en la valoración de la prueba, por varios motivos: Según consta en el acta de la Junta, documento número trece de la demanda -folio 10 vuelto-, la finca 111 es un local comercial. Ese documento fue elaborado por la demandada, e igualmente de contrario no se ha discutido su condición de local comercial. b) Al ser un local comercial, indiscutiblemente le resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 4 de los Estatutos de la Comunidad, que se aportaron como número catorce de la demanda. 'Los propietarios de los locales ubicados en la planta baja, estarán exentos del pago de aquellos gastos derivados de servicios que sean del exclusivo uso de los locales y viviendas existentes en las plantas altas.' Desde la constitución de la Comunidad de Propietarios, al local comercial 1 1 i, siempre le ha sido de aplicación 1o dispuesto en el citado artículo 4 de los Estatutos y ello porque es un local sito en planta baja, con acceso únicamente desde la calle y a nivel de calle., según consta en el informe pericial judicial que se aportó como documento número 18 de la demanda, que no ha sido impugnado ni contradicho de contrario. Con dicho informe también quedó acreditada la inexistencia de instalación de TV en el local, además con la amplia documental aportada por esta parte (que está exenta de la situación privilegiada que pudiere conceder la inmediación al Juez a quo), queda probada la independencia de los suministros de agua, TV, telefonía, agua caliente, etc. puestos de manifiesto en el escrito de demanda. Concretamente con la documental: Documentos números quince y dieciséis, copia de escritos dirigidos a la Comunidad demandada, aportando, Boletín de Instalaciones de Agua, contrato de suministro de agua y saneamiento con ASTOSAM, facturas de instalación por empresa FON-CLE, presupuesto de contratación con ASTOSAM y factura de dicha mercantil. Documento diecisiete, copia de factura de que sirve como único medio para calentar finca, designando a efectos probatorios los mercantil vendedora suministro de termo eléctrico el agua de la archivos de la ampliación al mismo emitido por el Perito Judicial Don Marcelino en el P.O. 994104 tramitados en el Juzgado de 1' Instancia número 3 de Torremolinos. Con dichos documentos resulta evidente que mi mandante no tiene agua comunitaria en el local comercial 111 y por tanto tampoco ni consume ésta, ni utiliza las calderas comunitarias para su calentamiento, ni los motores que llevan el agua desde el aljibe hasta las fincas, 1o que implica que no debe contribuir ni a su mantenimiento ni al suministro eléctrico con que funcionan. Obviamente a la contribución de dichos gastos al ser susceptibles de individualización, no queda obligado mi mandante, de acuerdo con 1odispuesto en el artículo 9.1.e) de la vigente L.P.H ., no estrictamente por no usarlos, sino por tenerlos perfectamente individualizados. Hemos de hacer especial hincapié, en que la Comunidad, nunca opuso objeción alguna al hecho de que la finca de mi mandante careciera de agua comunitaria, reconociendo que la tiene individualizada, y por ende debe quedar exenta de cuantos gastos vayan relacionados con el agua, incluyendo el gasoil de las caldera, motores, electricidad, reparaciones, etc. Con el informe pericial judicial, se acredita que la entrada al local comercial 1 1 1, tiene su entrada desde la calle y no desde el edificio, así como de la individualización del agua, luz, etc. Igualmente se incluye en el presupuesto, una partida de reparaciones e imprevistos (electricidad, fontanería, ferretería, etc). Sin especificar exactamente a que gasto se refiere y otra de gastos de jardinería. Ambas partidas, se presupuestan y se aprueba su reparto entre todas las fincas del edificio. Como ha quedado acreditado, si el local comercial número 1 1 1, tiene perfectamente individualizada el agua, tanto fría como caliente, difícilmente se le puede obligar a contribuir con la electricidad que consuman los motores y las calderas, ni a ningún tipo de gasto de fontanería. Asimismo, si mis mandantes no resultan obligados a contribuir con los gastos de piscina (véase el presupuesto aprobado (páginas 7 y 8 del documento número trece que acompañó a la demanda que excluye al local II2-A), y a lo argumentado en la anterior alegación con respecto al local comercial 1 i 1, tampoco pueden quedar obligados al pago del suministro eléctrico que 1a misma conlleve (depuración, alumbrado, etc), ni tampoco al pago de las reparaciones de fontanería. La finca 111 como queda dicho, es un local, que tiene su acceso por el exterior del edificio, y por ello sus usuarios no tienen ningún contacto con e1 interior del mismo, por 1o que queda exento -sin discusión por parte de la Comunidad- de contribuir en el mantenimiento de la piscina. Pero si está exento de dicha contribución, por pura lógica, también lo está de la contribución al mantenimiento de los jardines y sin embargo en el presupuesto se ha incluido como partida a repartir entre todos los propietarios. Hemos de insistir, que al local 111 no se accede por el hall exterior y tampoco tiene salida ni del edificio, sino únicamente desde al jardín ni a la piscina.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que, en cuanto a la indefensión alegada de contrario, con invocación del artículo 264 de la LEC y siguientes , Conforme a lo dispuesto en el art. 496.2 de la Lec , la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario. Y es claro que el hecho de que la Comunidad demandada no contestara la demanda no significa, sin más, que la demanda deba prosperar, pues no es un supuesto en que la ley así lo establezca. Considera la parte actora , y ahora apelante, que se le ha causado indefensión, pero esta cuestión se introduce 'ex novo' por dicha parte en esta alzada, Que por medio del presente escrito vengo a formalizar formalizado por la parte actora contra la pues en ninguno de los dos actos de Audiencia Previa celebrados en este procedimiento ha hecho alusión alguna a esa eventual indefensión o aportación extemporánea de documentos, habiendo dispuesto de las posibilidad de impugnarlos o proponer pruebas tendentes a contradecirlos (pese a que manifieste en su escrito que no ha dispuesto de posibilidad para ello). En cualquier caso, la 'documentación' aportada por esta parte lo era a los únicos efectos de acreditar la CUESTION PREJUDICIAL CIWL que constituía un procedimiento que por aquellos momentos se encontraba en trámite, hoy ya concluido. Autos 991/2004 del Juzgado de Primera Instancia De Torremolinos , confirmada por la Audiencia Provincial de Málaga por medio de la suya número 455/09, de fecha 23 de julio de 2009 -sentencias que figuran incorporadas a las presentes actuaciones, por medio de testimonio. El hecho de que la Juzgadora 'a quo' haya desestimado la demanda acogiendo las consideraciones contenidas en una sentencia, hoy

firme por virtud de su confirmación por esta Audiencia Provincial de Málaga, no puede considerarse genere indefensión a la parte actora, pues ello no es más que una consecuencia de la, antes, prejudicialidad civil, y hoy, COSA JUZGADA. En el último párrafo del hecho tercero de la demanda del presente procedimiento, se afirma por la parte actora, que 'esta parte deja expresa constancia que estimadas que sean las impugnaciones en trámite, éstas producirán idénticos efectos, viniendo con ello a reconocer de forma clara y expresa el efecto, cuando menos, los efectos de COSA JUZGADA de los procedimientos anteriores ya resueltos sobre el presente, y pese a ello interpone el recurso. En cuanto al asunto relativo a que el local 111 tiene individualizado el suministro de agua, esto va ha sido también resuelto en Sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Torremolinos, confirmada por la Audiencia Provincial de Málaga por medio de la suya número 45VA9, de fecha 23 de julio de 2009 , y que se expresa en los siguientes términos (folio 10): De contrario se insiste hasta la saciedad, también en el escrito de formalización del recurso de apelación, que el fundamento para la exención de gastos pretendida es que el focal 111 es un bajo comercial con entrada desde la calle, al que no se accede desde el 'hall' del edificio, que no tiene ventanas al interior de la urbanización, pero es lo cierto y verdad, y así ha quedado acreditado, que dicho Local 111 es, registralmente, una unidad dotada de planta baja y entreplanta a la que se accede no solo desde el exterior sino también desde el propio edificio, y que la entreplanta goza de los servicios comunitarios (piscina, jardín, agua) de los que pretende exonerarse el actor con la argucia de tratar ese local 111 con la consideración de local de planta baja. Y, en consecuencia, tal y como razona de forma sobresaliente la Magistrada- Juez del Juzgado num, 3 de Torremolinos no puede admitirse la exoneración de gastos del local 111 pues ello llevaría a exonerar de los gastos por unos servicios que sigue recibiendo en la zona de entreplanta. En la Sentencia dictada en grado de apelación, la Sala de la Audiencia Provincial de Málaga hace suyos esos razonamientos. En materia de costas, habrán de serle impuestas a la parte recurrente, al desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida.

TERCERO.-Considerando que ejercita la actora una acción de impugnación del acuerdo social, de fecha 15 de diciembre de 2001, basada en los siguientes hechos: el Sr. Pedro es propietario de las fincas NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y Local 111, con un coeficiente de participación del 7 ,99eo . Siendo el Sr. Florian y la Sra. Macarena , copropietarios de la finca NUM007 ampliación del Edificio sito en 1a CALLE000 NUM008 , con coeficiente de participación de L, 462. Convocada la Junta General ordinaria el- día o15 de diciembre de 2001, cuyo acta fue notificada a los actores el día 23 de enero de 2008 se incluyó como punto del- orden del día a tratar: 4 ' presentación y aprobación si procede del estado económico de1 ejercicio anterior, tanto ordinario como extraordinario, aprobación si procede de presupuesto de gastos para e1 ejercicio 20A1-2008. Así la impugnación se hace respecto del reparto, Ya que el presupuesto se distribuye: a) Gastos a los que contribuyen todas las fincas b) y c). Gastos a los que contribuyen la vivienda, local 111 a los que contribuyen solo viviendas La parte demandada quien no contestó en su día a la demanda, se opone como 1o hizo en su día a lo alegado de contrario basada en la excepción de prejudicialidad civil. El articulo 43 LEC establece que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. La parte actora ejercita, de conformidad con el art.18 de LPH , la acción de impugnación de acuerdos sociales, pasando a analizar los motivos de impugnación: Gastos perfectamente individualizables y por ende, exentos de contribución por los actores y vulneración de lo previsto en el articulo 4o de los Estatutos de la Comunidad Se refiere la actora a los locales comerciales 111 y se incluye en el presupuesto una partida de reparaciones e imprevistos de electricidad, fontanería, ferretería, etc, sin especificar y gastos de jardinería, repartiéndose entre fas fincas del edificio.

CUARTO.-Considerando que se alega que los actores al tener los gastos de agua individualizados los locales, no tienen que contribuir a los generados por el edificio, ni a los de piscina, y además por estar exentos como se establece en el artículo 4º de los

Estatutos 'los propietarios de los locales ubicados en la planta baja, estarán exentos del pago de aquellos gastos derivados de servicios que sean de exclusivo uso de los locales y viviendas existentes en las plantas altas'. De la pericial y la documental aportada a autos se desprende que únicamente tiene individualizada el contador del agua el local 111, encontrándose el contador en la acera, no así el 112-A. estando los desagües conectados a la red de saneamiento comunitaria del edificio. No ha quedado probada la determinación de la procedencia de la acometida de la telefonía y comunicaciones de los locales. Los contadores de electricidad se encuentran en el cuarto de centralización de los demás'. Tampoco puede determinarse aportada en autos si los locales tienen entrada únicamente desde también lo hacen por el edificio de acuerdo a la documental objeto del presente litigio la planta de la calle o si por lo expuesto, ño han quedado probados por la documental aportada los motivos por los que la actora solicita la anulación del acuerdo social de fecha 15 de diciembre de 2001. Respecto de las costas, de acuerdo con 1º previsto en el articulo 394 LEC , han de ser impuestas a la actora, al desestimarse sus pretensiones.

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Florian y otros contra la sentencia dictada en fecha treinta de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Torremolinos en sus autos civiles 65/2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.