Sentencia Civil Nº 561/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 409/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000409/2015

NIG: 3501642120130012528

Resolución:Sentencia 000561/2015

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000735/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Nicanor Noelia Santana Pacheco Agustina De Los Angeles Martin Cardona

Apelante Piedad Emma Rosa Exposito Mendoza Juan Carlos Santiago Diaz

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA

Magistrados

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de octubre de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 27 de mayo de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Piedad

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de mayo de 2014 , seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Piedad representados por el Procurador D. /Dña. JUAN CARLOS SANTIAGO DIAZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. EMMA ROSA EXPOSITO MENDOZA, contra D. /Dña. Nicanor representado por el Procurador D. /Dña. AGUSTINA DE LOS ANGELES MARTINCARDONA y dirigido por el Letrado D. /Dña. NOELIA SANTANA PACHECO, con la intevención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de guarda, custodia y alimentos presentada por la representación procesal de DON Nicanor contra DOÑA Piedad , estableciendo como medidas personales y económicas que regularán la relación de ambos progenitores con el hijo común menor de edad Argimiro , las siguientes:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor a su padre, siendo el ejercicio de la patria potestad exclusivo para el mismo.

- No se establece régimen de visitas a favor de la madre, sin perjuicio de que cuando desee retomar las relaciones con su hijo trate de alcanzar un acuerdo al respecto con el progenitor custodio o, en su defecto, inste el proceso de modificación de medidas correspondiente.

- La pensión de alimentos a abonar por la madre a favor del hijo común menor de edad se fija en la cantidad de CIENTO OCHENTA (180) EUROS MENSUALES. Cantidad que se ingresará en los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe el progenitor custodio y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% entre ambos progenitores entendiendo por tales aquellos de carácter no periódico e imprevisible así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social como odontológicos, ortopédicos, gafas y otros de similar naturaleza.

No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia con el resultado que consta en autos, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9 de octubre de 2015.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la apelante contra la decisión del órgano a quo de establecer el ejercicio exclusivo de la patria potestad solo por el padre,así como por no establecer régimen de visitas alguno a favor de la madre, y por último contra la decisión de establecer una pensión alimenticia en la cantidad de 180 euros cuando solo podría abonar la cantidad de 100 euros.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 09 de julio de 2002 viene a establecer que 'la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154, y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo ( SS 28 Oct. 1891 , 25 Jun. 1923 , 3 Mar. 1950 , 18 Feb. 1969 y 9 Mar. 1984 ), así como las más recientes (SS 23 Jul. 1987 , 30 Abr. 1991 , 18 Oct. 1996 y 5 Mar. 1998 ).

La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 Dic. 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución , en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado (S 6 Jul. 1996 ). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.

En el caso de autos el motivo que la demandante ha dejado de cumplir sus deberes de padre, pues al poco tiempo del nacimiento del menor ( NUM000 . 1992) abandonó hogar que compartía con la recurrente y se despreocupó de su hijo, sin que mantuviera relación física y menos afectiva alguna, lo que si bien resulta cierto, ha de interpretarse no con la crudeza que objetivamente parece presentar de momento tal hecho, sino ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño, lo que con notable acierto llevó a cabo el Juez de Primera Instancia y el Tribunal de Apelación, pues, ya el hecho de la ruptura y acaparamiento del hijo por la madre, lo que ha de elogiarse, toda vez que fue quien le atendió y cuidó, evidentemente no se presentaba como situación que favoreciera, aunque no la imposibilitara, la asistencia y relación del padre con su hijo.

Se trata, por tanto, de concurrir alejamiento temporal con imprecisión de las causas que instauraron esta situación. Tampoco se probó que la reanudación pretendida de la relación padre-hijo se presentase como de riesgo para el menor, pues, al contrario, con las medidas de comunicaciones controladas y progresivas que la sentencia establece, se viene a propiciar una efectiva recuperación del tiempo perdido.

Es humano y de tener en cuenta que el padre trate de romper el aislamiento mantenido y superar la separación precedente, lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción entablada, no constando otras motivaciones o intereses espurios. En resumen, no se aprecian motivos ni causas intensas graves para no otorgar al padre la titularidad de la patria potestad del hijo conjuntamente con la recurrente.

El derecho de los hijos a conocer y relacionarse con sus progenitores y la continuación de estas relaciones en el futuro, a medida que resulten más frecuentes y faciliten el conocimiento mutuo, no se puede predecir y en todo caso el hijo en su momento es quien debe de decidir, pero no se puede privar ni negar al demandante de principio, con los datos que integran el factum del pleito, la oportunidad, de acuerdo a la legalidad, de poder ejercer como padre, y cumplir los deberes que como tal le corresponden.

La despreocupación y alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un supuesto de desamparo total al menor ( SS 5 Oct. 1987 y 11 Oct. 1991 ), razones todas suficientes para el rechazo del motivo'.

TERCERO.- Conforme a la jurisprudencia expuesta y no acreditándose causa alguna para eximir a la apelante del ejercicio conjunto de la patria potestad, ni que concurra riesgo alguno para el menor, ha de primar en beneficio del menor el que la madre superando el abandono que hasta ahora ha mostrado respecto de aquel, se incorpore e involucre en las decisiones que afecten al ejercicio de la patria potestad y asuma las responsabilidades que de la misma se derivan, por lo que ha de ser revocada esta decisión.

Por lo que respecta al no establecimiento de régimen de visitas alguno a favor de la madre, la misma sentencia del Tribunal Supremo citada viene a decir que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar.

Este derecho solo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS 30 Abr. 1991 , 19 Oct. 1992 y 22-5 y 21 Jul. 1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 Nov. 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas solo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

En consecuencia ha de favorecer el restablecimiento de las relaciones entre la madre y el menor evitando una ruptura definitiva que como nos señala la sentencia parcialmente transcrita resulte luego difícil si no imposible de recuperar, y pareciendo razonable el establecimiento de un régimen que permita el reinicio de la comunicación entre madre e hijo.

En este sentido ha de ser estimado el propuesto por la apelante consistente en que la madre podrá tener al menor en su compañía un fin de fin de semana al mes desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo pudiendo el menor ser trasladado al lugar del domicilio materno que se encuentra en Puerto del Rosario, Isla de Fuerteventura.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán, a falta de acuerdo entre las partes, por mitad entre ambos progenitores del siguiente modo:

Navidad: la primera mitad desde 19:00 horas del día en que se concedan las vacaciones escolares de Navidad hasta las 19:00 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas 31 de diciembre hasta las 19:00 horas del día anterior a aquel en que los hijos deban reincorporarse a clase.

Semana Santa: la primera mitad comprenderá desde las 19:00 horas del día que se concedan las vacaciones escolares hasta las 19:.00 horas del Miércoles Santo y la segunda mitad desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 del Domingo de Resurrección.

En caso de desacuerdo la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares.

Las vacaciones de verano correspondientes a los meses de julio y agosto pasará el hijo un mes con el padre y otro con la madre, a convenir entre estos con la suficiente antelación, en caso de discrepancia el padre eligirá los años impares y la madre en los años pares.

Para el desarrollo del régimen de visitas el menor podrá trasladarse a l lugar del domicilio de la madre que asumirá los gastos de traslado del menor recogiéndolo en el domicilio paterno y reintegrándolo al mismo.

Por último y por lo que respecta a la pensión alimenticia, pretende la apelante que se reduzca de 180 a 100 euros. Alega que solo percibe como ingresos un subsidio personal de 426 euros. Teniendo en cuenta que se trata de una persona joven que debe con mayor o menor dificultad incorporarse al mercado laboral y que no tiene otras cargas que las suyas propias individuales, mantener la misma cantidad asignada por la sentencia de instancia.

Ha de tenerse en cuenta, que dicha prestación tiene el carácter de una obligación-derecho, siendo uno de los deberes fundamentales de la patria- potestad y que la contribución del progenitor a los alimentos de los hijos, ha de fijarse tomando como referencia no sólo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 Cg. Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145-1 y 1438 Cg. Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (art. 103 y 1438 Cg. Civil ), habiendo añadido la Jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( S.T.S., entre otras, 9-Oc-91 y 1- Feb-92 ).

No cabe duda que si la apelante reclama el ejercicio conjunto de la patria potestad, uno de los deberes fundamentales de la misma como se ha expuesto es el de contribuir a los alimentos del hijo, asumiendo por tanto el esfuerzo que ello comporta.

CUARTO.- En cuanto a las costas no procede expreso pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Piedad , contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocarla parcialmente en los apartados siguientes:

- la patria potestad, cuyo ejercicio se establece compartido;

-régimen de visitas, estableciéndose el siguiente:

la madre podrá tener al menor en su compañía un fin de fin de semana al mes desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo pudiendo el menor ser trasladado al lugar del domicilio materno que se encuentra en Puerto del Rosario, Isla de Fuerteventura.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán, a falta de acuerdo entre las partes, por mitad entre ambos progenitores del siguiente modo:

Navidad: la primera mitad desde 19:00 horas del día en que se concedan las vacaciones escolares de Navidad hasta las 19:00 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas 31 de diciembre hasta las 19:00 horas del día anterior a aquel en que los hijos deban reincorporarse a clase.

Semana Santa: la primera mitad comprenderá desde las 19:00 horas del día que se concedan las vacaciones escolares hasta las 19:.00 horas del Miércoles Santo y la segunda mitad desde las 19:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 del Domingo de Resurrección.

En caso de desacuerdo la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares.

Las vacaciones de verano correspondientes a los meses de julio y agosto pasará el hijo un mes con el padre y otro con la madre, a convenir entre estos con la suficiente antelación, en caso de discrepancia el padre eligirá los años impares y la madre en los años pares.

Para el desarrollo del régimen de visitas el menor podrá trasladarse a l lugar del domicilio de la madre que asumirá los gastos de traslado del menor recogiéndolo en el domicilio paterno y reintegrándolo al mismo;

manteniendo íntegra el resto de la resolución y sin expresa condena en costas.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.