Sentencia CIVIL Nº 561/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 38/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Número 2 de DIRECCION000
Autos: Procedimiento Ordinario nº 72/16
ROLLO NÚM. 38/17
SENTENCIA Nº 561/2017
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 72/16, seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número
2 de DIRECCION000 , a instancias de Tamara , representada en primera Instancia por el Procurador de los
Tribunales D. Miguel Tubio Roldan y en segunda Instancia por la Procuradora Dña.Dª Blanca León Clavería,
designada por el turno de oficio y asistida de la Letrada Dª Inmaculada López Carrillo contra Dª Angelica y Dª
Elsa representadas por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ruiz de Castroviejo Aragón y asistidas por
el letrado D. Juan González Palma, habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada ponente
Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 con fecha 14/10/16, cuyo fallo es como sigue: ' DESESTIMO la demanda promovida por D. Tamara en representación de su hijo menor DON Enrique contra DOÑA Elsa y DOÑA Angelica y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Tubio Roldán, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se tenga por presentado el recurso y, por estimación de lo alegado, revoque la Sentencia de Instancia, acordando determinar la nulidad del testamento otorgado por don Jacinto con los efectos inherentes a dicha declaración, y con condena en las costas de esta alzada para la parte demandada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz De Castroviejo Aragón, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, habiéndose celebrado vista 4.7.2017.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jacinto falleció el día 26 de julio de 2015 habiendo otorgado testamento el 30.4.1996 en el que, tras declarar que es de vecindad civil foral catalana, instituyó únicos y universales herederos en pleno dominio y libre disposición a sus padres, don Olegario y doña Raquel , y a su hija, doña Elsa , en la proporción de una mitad para sus nombrados padres, por mitad, y con acrecimiento al sobreviviente, y la otra mitad para su citada hija, sustituidos vulgarmente por sus descendientes por estirpes.

De su relación con Dña. Tamara , el NUM000 .2000 nace Enrique , cuya filiación paterna no matrimonial fue declarada en sentencia de fecha 23.4.2002 (Juicio de Menor Cuantía 314/2000, seguido en el Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de DIRECCION000 ), que fue confirmada por la dictada en grado de apelación el 27.12.2002 por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, por lo que el menor Enrique es hijo extramatrimonial del citado D. Jacinto .

A través de la presente demanda Dña. Tamara , en interés de su hijo menor de edad, impugna el testamento otorgado por el causante por ser éste nulo, por preterición no intencional, al haberse otorgado con anterioridad al nacimiento del menor Enrique y pretende, entre otros pronunciamientos, que se abra la sucesión intestada y en su virtud se instituya herederos a sus hijos Dña. Elsa y D. Enrique . Con carácter subsidiario, interesa para el caso de que se considere válido parcialmente el referido testamento, que se instituya herederos a partes iguales a sus nombrados hijos en cuanto a la legítima y al tercio de mejora, y a su madre Dña. Angelica sólo en cuanto al tercio de libre disposición.

La sentencia de instancia, que considera de aplicación al presente testamento el Derecho Foral Catalán, y en particular la Ley 40/91 del Código de Sucesiones de Cataluña que determina la ineficacia del testamento en los supuestos de preterición errónea, desestima la demanda al entender que con la primera cláusula del testamento (cuyo tenor literal es ' Lega a quien pueda acreditarla la legítima estricta que le corresponda con arreglo a derecho') pretende salvar el testador el derecho de legítima de aquellos que lo tengan puesto que en el derecho catalán es admisible la atribución de la legítima mediante el legado.

La demandante muestra su disconformidad con dicha decisión sobre la base que esa supuesta previsión no es tal, puesto que a esa fecha Enrique ni siquiera había sido concebido, por lo que considera que estamos ante un supuesto de preterición errónea o no intencional que determina la ineficacia del testamento, tanto en derecho común como en derecho foral.



SEGUNDO.- Debe advertirse que las normas sobre vecindad civil tienen naturaleza imperativa, de modo que la adquisición, pérdida y cambio de vecindad se rigen por las reglas establecidas en el Título Preliminar del Código civil, que no pueden ser objeto de cambio por los interesados. Sólo en aquellos casos en que la ley lo acepta, se admite la eficacia de las declaraciones de voluntad, como ocurre en los diferentes supuestos de opción ( arts. 14.3 , 4 , 14.4 y 15.1 CC ) y en las declaraciones de adquirir la vecindad del lugar de residencia ( art. 14.5,1) y de conservar la vecindad originaria ( art. 14.5,2 CC ), siempre en las condiciones y la forma establecida legalmente en las disposiciones citadas.

Por ello, en el presente rollo se dictó providencia de fecha 23.5.2017 (que no ha sido recurrida) en la que tras recordar la naturaleza imperativa de las normas sobre vecindad civil y que se trata de una cuestión fáctica (cuya determinación requiere el examen de la prueba desplegada a tales efectos, de modo tal que a través de ella se llegue a la conclusión de cuál fuera la vecindad civil del testador al tiempo de su fallecimiento, determinada ésta a su vez por el lugar de su residencia habitual, pues la vecindad se adquiere por residencia, artículo 14.5 CC ), se acordó la celebración de vista al objeto de permitir a las partes realizar las alegaciones que tuvieran por conveniente, aportando la prueba que tuvieran a tal fin, acerca de sí D. Jacinto tenía la vecindad civil catalana o la común en el momento del fallecimiento, sin que ninguna de las partes aportara más prueba que la que obra en el expediente. Es más, sorprendentemente la parte apelada (recuérdese, la madre e hija del causante) manifestó en la vista que no sabe cuanto tiempo residió en Córdoba antes de su fallecimiento.

Sea como sea, en contra de lo indicado por el Letrado de la parte apelada, este Tribunal puede -y debe- analizar cual es la ley por la que se rige la sucesión, por lo que procede determinar que vecindad tenía D.

Jacinto , y para ello y atendiendo a la STS, 588/2009, de 14 de septiembre de 2009 debe tenerse en cuenta que el elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es el de la residencia, identificándose el lugar de 'residencia habitual' con el de domicilio civil, según el art. 40 del CC , siendo independiente de la vecindad administrativa o de la inscripción en el padrón municipal ( SSTS 30-10-1901 , 30-4-1909 , 18-5-1932 , 3-6-1934 , 11-10-1960 , 10-11-1961 ), y así lo confirma la STS de 15- 11-1991 señalando que ' según constante doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 1ª del TS, el domicilio no debe confundirse con la vecindad, según la Ley municipal, y que sólo deben merecer la calificación de principios de prueba las certificaciones del censo de población, censo electoral y padrón de habitantes '; y se reitera en la STS 30-1-93 , con cita, a su vez, de la de (8-3-1983 C-Ad), que ' las vecindades administrativas no siempre coinciden con el efectivo domicilio, teniendo escasa influencia las certificaciones administrativas que derivan de los datos del padrón municipal de habitantes, siendo el lugar de residencia habitual aquel que corresponde a la residencia permanente e intencionada en un precisado lugar debiendo tenerse en cuenta la efectiva vivencia y habitualidad, con raíces familiares y económicas '.

Se trata pues -como se ha dicho- de una cuestión fáctica, cuya determinación requiere del examen de la prueba desplegada a tales efectos, y ello porque en el asunto que enjuiciamos resulta fundamental la determinación de la vecindad civil del causante, pues la sujeción a un derecho foral o al derecho civil común, podría comportar resultados diferentes en cuanto a la validez y eficacia de la sucesión por él instaurada. Ha de partirse de que el art. 9.8 del Código Civil determina que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, ajustándose las legítimas a dicha ley y ello cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren, por lo que para determinar la sujeción al derecho civil común o al especial o foral habrá que determinar exactamente cuál era su vecindad civil ( art. 14.1 CC ).



TERCERO.- Este Tribunal llega a la conclusión de que D. Jacinto , en el momento de su fallecimiento, ocurrido en Córdoba el día 26 de julio de 2015, tenia la vecindad civil común y no la catalana y ello porque el finado adquirió de manera derivativa la vecindad común por residencia continuada de diez años, al no haber declaración en contrario durante ese plazo ( art. 14.1.11 CC ).

En efecto, esta adquisición por residencia exige: a) la residencia continuada de 10 años, b) la no existencia de declaración en contrario, que conste en el Registro Civil, durante ese plazo, bastando que se haga en una sola ocasión, pues no necesita ser reiterada. Éste es el caso más frecuente de adquisición derivativa de una vecindad civil: cuando una persona cambia de domicilio solamente conservará su vecindad civil anterior si expresamente lo declara y hace anotar en el Registro Civil, que no es el caso, pues de existir esa declaración la parte demandada (a quien se le dio la oportunidad y quien tenía la disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC ) hubiera aportado certificación de la inscripción de nacimiento en la que constara anotación marginal relativa a su vecindad.

La parte demandada ha resaltado la necesidad de acreditar la residencia continuada de D. Jacinto en Córdoba en los diez años anteriores a su fallecimiento (esto es, a partir de julio de 2005) y un examen de los autos permite concluir que existen múltiples elementos que así lo corroboran ( artículo 386 CC ).

En primer lugar, y tal como se recogía en al providencia de fecha 23.5.2017, ha de tenerse en cuenta el lugar de nacimiento, Alcaracejos. Es más, tal como puede leerse en la sentencia dictada en los Autos de Menor Cuantía 314/2000 del Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de DIRECCION000 , en el interrogatorio de parte manifestó que a finales de 1998 convivía con la Sra. Tamara en DIRECCION000 , siendo así que falleció en Córdoba el 26.5.2015, constando en su certificado de fallecimiento como último domicilio el sito en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 .

En consecuencia, y por todo lo dicho, resulta acreditado que D. Jacinto tenía la vecindad civil común en el momento de su fallecimiento.



CUARTO.- Centrándonos en el principal y único motivo del recurso referido a los efectos que han de concederse a la preterición no intencional de un descendiente del causante, considera la apelante que dicha preterición conlleva la declaración de nulidad de todas las disposiciones testamentarias y por ello la apertura de la sucesión intestada y la declaración de que es Enrique , junto a su otra hermana, los únicos herederos abintestato del causante.

El art. 814 del Código Civil , que regula los efectos de la preterición de un heredero forzoso, distingue según ésta sea intencional o no intencional. En la primera se orienta a mantener en lo posible la voluntad del testador, que sabedor de las circunstancias, omitió conscientemente a un legitimario, de tal forma que a éste sólo se le reconoce la legítima estricta: si la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición y que voluntariamente nunca le quiso atribuir ( S.T.S. 9 de julio de 2002 ). Por el contrario, tratándose de preterición no intencional, el citado art. 814 establece una sanción de mayor entidad: si no resultaren preteridos todos los hijos o descendientes 'se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título'.

Es por ello, que existiendo otro hijo ha de anularse la institución de herederos que el causante había ordenado.

En cuanto a que no existe preterición porque el causante había dispuesto expresamente qué ocurriría para el caso de que se diera, legándole la legítima estricta, la Sala considera que precisamente nos encontramos ante una preterición errónea porque el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque ignoraba (erróneamente) su existencia. Ha de recordarse que estos conceptos vienen referidos al testamento, no a la muerte. Es decir que la preterición se produce sí en el testamento se omite al legitimario, sin importar que en la apertura de la sucesión, producida por la muerte del causante, éste haya sabido o no de la existencia de aquél. No se tiene en cuenta la preterición al tiempo de la muerte, según conozca o no de la existencia del legitimario, sino al tiempo del testamento' ( STS, Sala de lo Civil/ de 22/06/2006 ). Aplicando lo anterior al presente litigio resulta que el hijo preterido Enrique nació en el año 2.000 ( NUM000 ) después de que el causante otorgara su testamento (30.4.1996), sin que desde el nacimiento hasta la fecha de su fallecimiento (2.015) D. Jacinto modificara su testamento. Por tanto, no cabe otra conclusión que considerar que la preterición de Enrique fue errónea porque al otorgar testamento ignoraba la existencia de Enrique y, cuando la supo no modificó dicho testamento por lo que quedó viciado de preterición errónea con el importante efecto de anulación de las instituciones hereditarias. No tiene sentido interpretar que la mención de otros posibles legitimarios (a quienes lega la legítima estricta) estaba destinada a otros posibles hijos, pues éste ni siquiera estaba concebido y en cualquier caso el legitimario preterido sucederá al causante a título de heredero, que no de legatario. Como se desprende de STS de 23 de enero de 2001 en un caso en que el hijo extramatrimonial nació años después de otorgado el testamento en el que había instituido herederos a sus hijos matrimoniales ' Muy al contrario, según pacífica doctrina, en el caso de que los hijos hayan nacido después de otorgado el testamento la no intencionalidad de su preterición en el mismo queda demostrada ex re ipsa. Conclusión que todavía se impone con mayor fuerza cuando, como aquí sucede, el momento de la concepción del hijo preterido es asimismo posterior a aquel otorgamiento'. En igual sentido sentencias del TS de 22 de junio de 2006 y 31 de mayo de 2015 .

La mera fórmula de estilo recogida en la cláusula primera ya transcrita carece de la transcendencia pretendida por la parte apelada, habida cuenta que el testador no puede prever consecuencias distintas a las del 814 CC para caso de preterición no intencional (MIGUEL, Com.Fam.ecnos, II, pp 1288 y ss). Al respecto, trae a colación LINARES (RCDI 1988, p.1581) que si el testador prevé, para el caso de preterición unos efectos, sin concretar para quienes está previsto, corre el riesgo de que la disposición que los contenga, resulte, en virtud de lo dispuesto en el artículo 750 CC nula. Pero sea como sea (puesto que en este caso por un evento puede resultar cierto) considera este Tribunal que lo decisivo es que el causante no se hallaba animado de especiales intenciones en cuanto a su hijo extramatrimonial en el momento de expresar su última voluntad ante el Notario autorizante de su último testamento, porque no podía presumir que llegase a producirse su nacimiento, por lo que la no referencia al mismo es lógica y su preterición debe ser calificada de no intencional.

En conclusión, puede afirmarse que D. Jacinto -fuera o no conocedor de las consecuencias jurídicas de su conducta- tras el nacimiento de su segundo hijo se limitó a dejar las cosas como estaban y, pudiendo hacerlo, no volvió a testar al objeto de establecer diferencias en cuanto a las porciones hereditarias correspondientes a cada uno de sus dos hijos. Este silencio ha de interpretarse como conformidad de que se produjera el efecto que las leyes establecen para tales casos, que no es otro que el prevenido en el segundo párrafo, supuesto segundo del artículo 814 del Código Civil , que es lo que se pretende en la demanda en su petición principal.

Siendo esto así, el recurso debe ser acogido. Anuladas las disposiciones por los que instituye únicos y universales herederos a sus padres e hija, el hijo menor de edad demandante deviene junto a su hermana, heredero abintestato del causante ( arts. 930 y concordantes C.C .). Se está ante una consecuencia automática de los pronunciamientos anteriores, cuya concreción esperemos que no exija la prosecución de un nuevo proceso, aunque de ser así deberá seguir la pauta señalada en la presente resolución.



QUINTO.- Al estimarse el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ). Tampoco de las de primera instancia, dadas las dudas de hecho y de derecho que la cuestión debatida planteaba, especialmente en orden a determinar la normativa que era de aplicación, por lo que no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Tubio Roldán, en nombre y representación de DÑA. Tamara , quien interviene en representación de su hijo menor de edad D.

Enrique frente a la sentencia dictada el 4.10.2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.2 de DIRECCION000 en autos de juicio ordinario seguidos con el núm.72/2016, la que revocamos, y en su lugar, y con estimación de la demanda presentada por la apelante contra Dª Angelica y Dª Elsa , DECLARAMOS que el citado demandante fue preterido erróneamente en el testamento otorgado por su fallecido padre, D.

Jacinto , el 30.4.1996, por lo que procede declarar la nulidad de la institución de herederos contenida en el referido testamento, con los efectos que se establecen en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, sin hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.