Sentencia CIVIL Nº 561/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 613/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2017/0005
Recurso de Apelación 613/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) 412/2017
APELANTE: D./Dña. Otilia
PROCURADOR D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
APELADO: D./Dña. María Virtudes
PROCURADOR D./Dña. PEDRO MIGUEL ARRILLAGA PISON
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª DOLORES PLANTES MORENO
SENTENCIA Nº 561/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
Dña. Mª DOLORES PLANTES MORENO
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio verbal (Desahucio
falta pago - 250.1.1) 412/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000
a instancia de D./Dña. Otilia apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANGEL
FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. María Virtudes apelada -
demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. PEDRO MIGUEL ARRILLAGA PISON y defendida por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 20/04/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª DOLORES PLANTES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 20/04/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Pedro Arrillaga Pisón en nombre y representación de Dª. María Virtudes contra Dª. Otilia , representada por la Procuradora Dª.

Purificación Rodríguez Arroyo sobre desahucio por precario debo de declarar y declaro la inexistencia de título en la parte demanda para ocupar la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 piso NUM001 letra DIRECCION002 de esta localidad, propiedad de la parte actora, condenando a Dª. Otilia abandonar dicha finca y dejarla libre y expedita a disposición de la parte actora en el plazo de un mes a contar desde la notificación de esta sentencia a su procuradora bajo apercibimiento de que habiendo transcurrido dicho plazo sin abandonar la vivienda, se procederá a su lanzamiento, todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de octubre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Inadecuación del procedimiento por razón de la materia.

Como primer motivo de recurso, opone la representación procesal de Dª Otilia la excepción de inadecuación del procedimiento por razón de la materia, al considerar que en el presente caso, no ha existido una cesión, sino que la vivienda se ocupa por mera tolerancia, por lo que la controversia debe dilucidarse en un juicio ordinario, y no en un juicio verbal.

Al respecto debe señalar que desde la entrada en vigor de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario ha perdido el carácter sumario, lo que implica que la resolución que se dicte sí adquiere fuerza de cosa juzgada, lo cual impediría su replanteamiento en ningún procedimiento posterior.

Así la vigente Ley dice en su exposición de motivos que 'en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En confirmación de dicha idea, el Art. 447 del mismo texto legal, referido a la ausencia de cosa juzgada en casos especiales, no cita entre las sentencias que no producirán efectos de cosa juzgada a las recaídas en juicio verbal de desahucio por precario.

Así, pues, de conformidad con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, en los juicios de desahucio por precario ni es factible alegar la existencia de cuestión compleja, ni, en consecuencia, la remisión al declarativo correspondiente, sino que debe forzosamente entrarse en el conocimiento del fondo del asunto debatido.

Estamos, pues, ante un procedimiento plenario en el que tienen su cauce las acciones de desalojo ejercitadas contra los que poseen un inmueble en virtud de graciosa concesión del titular o por mera tolerancia del mismo, o sencillamente sin título o con título devenido ineficaz.

La figura del precario no se refiere, pues, exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y al uso de una cosa mientras lo permitiese el dueño concedente, sino como sostiene la STS de 31 de enero de 1995 , que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

En definitiva, se considera precario la posesión de una finca rústica o urbana sin pagar renta o merced, de tal modo que quien ostenta sobre la finca algún título de los que confieren el derecho al disfrute de la posesión de la misma, puede hacer que cese dicha posesión tolerada o consentida, cuando tenga a bien exteriorizar, en forma legal, su propósito de poner término a la precaria posesión ajena.

Por tanto, en cuanto a la inadecuación del procedimiento, el mismo se determina en función de la acción ejercitada.

En el caso que nos ocupa, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC : el juicio verbal. Por lo que el motivo se desestima.

Por ello, procede examinar la naturaleza y validez del título que la actora esgrime para apoyar su derecho a aquella posesión real y al consiguiente disfrute, y de aquel otro que el demandado aduzca para oponerse a la pretensión, comparando ambos.

En los procesos de desahucio por precario hay que examinar no sólo la suficiencia del título del demandante y título que legitima para promover el juicio, acreditándose la posesión real, sino también hay que ventilar si el demandado es en efecto un ocupante por mera tolerancia o si por el contrario tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, dilucidando la eficacia o la plenitud de los efectos del título del demandado.

En este mismo sentido se ha pronunciado el TS, que no ha hecho la interpretación restrictiva del concepto de precario que propone la apelante, en las SSTS 19/9 y 28/2/2013 y 1/10/2014 , entre otras, señala que: 'Se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho y que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga... ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 y 6-11-2008 )'.

Más en concreto la STS de 28 de mayo de 2.015 dice: 'La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced'.

Lo que debe de acreditarse, en definitiva, es la tenencia de título que legitime la posesión.



SEGUNDO.- Fraude de ley y abuso de derecho.

De los hechos que han quedado acreditados en los autos, se deduce que la apelante se instaló en el domicilio en el que residía su pareja, en el año 2006, vivienda en la que residía igualmente, desde el año 2002, la hermana de su pareja, Dª María Virtudes , actual propietaria de la vivienda. Igualmente, consta que también el padre de la pareja de la apelante, residió en dicha vivienda, en compañía de la pareja, desde el año 2006. La vivienda, que en un principio estuvo arrendada, fue adquirida por D. Teofilo y Dª Florinda , (padres de D. Jose Pablo , ex pareja de la apelante, y Dª. María Virtudes , actual propietaria) en el año 2015. Posteriormente, en el año 2017, los propietarios donaron la vivienda, mediante escritura pública a su hija, Dª María Virtudes , que fijó allí la sede social de su empresa.

Igualmente, ha quedado acreditado, que la pareja rompió su relación, de la que nació una hija en 2016, a principio del año 2017, pese a lo cua, durante una temporada siguieron habitando en la misma vivienda, junto con D. Teofilo , que en aquella fecha era propietario de la vivienda.

Pues bien, de todo ello, no puede inferirse de ninguna forma un fraude de ley, y ello aunque en virtud de resolución judicial ( sentencia de 8 de enero de 2018 ) le fuera adjudicado el uso de la vivienda a la apelante con su hija, en el proceso de familia. Teniendo en cuenta, que la vivienda venía siendo usada en precario con anterioridad, por lo la pareja de la apelante, no disponía de título para el uso, y por tanto la adjudicación en sentencia de regulación de relaciones paterno-filiales, no supone transmisión de ningún derecho o título sobre la vivienda, toda vez que la ocupación que de la vivienda venía haciendo D. Jose Pablo , solo puede configurarse como una posesión en precario, posesión en precario, que continuó como tal, cuando en la vivienda se llevó a cabo la convivencia entre D. Jose Pablo y Dª Otilia , de lo que se deduce que el título de posesión en virtud del cual en el proceso de familia se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la menor y a la madre demandada que vive en su compañía, no puede ser otro que el título en virtud del cual disfruta la vivienda la persona de la que trae causa la posesión concedida a la demandada, en virtud de la resolución judicial, que por tanto, no tiene otro título que dicha resolución judicial y que no altera la calificación de la posesión como precarista frente a la propietaria de la vivienda.

Del relato de hechos, no puede de ninguna forma extraerse la conclusión de que la adquisición de la vivienda, y su posterior donación fueran realizadas con intención de perjudicar a la apelante, ni a su hija, puesto que la donación de la vivienda, no modifica para nada, la situación de precarista de Dª Otilia , que ya venía ocupando la vivienda por tolerancia del propietario, padre de su pareja.

El objeto de ese proceso debe concretarse en si Dª Otilia , posee o no un título que legitime su ocupación, oponible a la actora que interesa la recuperación de su posesión.

Son presupuestos para el éxito de la acción de desahucio por precario: 1) la condición de propietarios de los actores (cuyo título no ha sido cuestionado por el demandado, 2) la identificación de la finca objeto del desahucio, y 3) la ausencia de título del demandado que tiene la posesión material sin pago de renta o merced.

Pues bien, en el presente caso, adquirido el inmueble por un tercero, el padre de la demandante, que luego la donó a esta, es insuficiente, la sentencia de regulación de las relaciones entre la pareja y la hija menor, para acreditar que la demandada ostenta un título que le legitima para continuar con la posesión del inmueble objeto del procedimiento.

En cuanto a este tipo de situaciones, como es la cesión de una vivienda por un tercero, bien para que constituya el domicilio conyugal del matrimonio, es doctrina legal, que es aplicable a los supuestos en los que exista una convivencia more usorio, que cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario; debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del proceso regulador de las consecuencias de la ruptura, no tienen que ver con los terceros propietarios, de forma que la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y o la convivencia estable, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda. En definitiva, se concluye que no constituye título hábil de oposición la atribución judicial del derecho de uso de la vivienda a la ex esposa demandada, que es inoponible frente a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges y al proceso matrimonial en el que son partes. Por todas la STS n º 443/2010 .

En lo que concierne a la ocupación justificada en un pronunciamiento de una sentencia dictada en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, no es esta la primera ocasión en que los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, existiendo hoy una prácticamente unívoca opinión tendente a posibilitar la recuperación del inmueble por un dueño ajeno a la regulación de aquellas relaciones por parte de un tribunal especializado en conflictos familiares. Aun cuando medie dicho pronunciamiento judicial, la más reciente jurisprudencia es contundente a la hora de permitir la recuperación de la vivienda por sus propietarios.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 69/2014 de 13 febrero al decir: '...se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10330) , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008).[...]Consecuencia de todo lo expuesto hasta ahora, resulta que la demandada, conviviente anteriormente y poseedora ahora de la vivienda, que actualmente es propiedad de tercero, la hermana de su conviviente, no tiene título alguno de posesión, es simple poseedora de hecho que tiene la calificación de precario , ya que el título judicial no le ampara frente al titular ajeno a la relación entre ella y la hija de su hermano, y la posesión no se ampara en un comodato, contrato que nunca existió ni expresa ni tácitamente entre ella y el anterior propietario, padre de su anterior conviviente[...], ni del actual, hermana del mismo. Por tanto, al ser considerada precarista, debe darse lugar a la demanda, lo que implica confirmar la sentencia dictada por la juez de primera instancia que había estimado la demanda y dado lugar al desahucio por precario'.

En consecuencia con lo expuesto, la ocupación, aunque la haya atribuido a la apelante y a su hija menor un juzgado con competencia en materia de asuntos familiares, no puede hacerse valer frente a su legítimo propietario, siendo procedente la declaración de desahucio por precario.



QUINTO.- La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de Dª. Otilia , contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , en el juicio verbal de desahucio por precario identificado con el número 412/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo a la apelante el pago de las costas generadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0613-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 613/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe