Sentencia CIVIL Nº 561/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 589/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0277989
Recurso de Apelación 589/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 1070/2015
APELANTE: Dña. Jacinta
PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS ROMERO GARCÍA
APELADO: D. Eusebio
PROCURADORA: Dña. MARÍA SÓNSOLES DÍAZ-VARELA ARRESE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 26 de junio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio contencioso, bajo el nº 1070/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, doña Jacinta , representada por el Procurador don José Carlos Romero García.
De otra, como apelado, don Eusebio , representado por la Procuradora doña María Sonsoles Díaz-
Varela Arrese.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'I) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sonsoles Díaz-Varela Arrese, en nombre y representación de Don Eusebio , contra Doña Jacinta , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María García Fernández, acuerdo el divorcio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales inherentes al mismo, y adopto las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a Don Eusebio y a Doña Jacinta la titularidad compartida y el ejercicio conjunto de la patria potestad de la menor de edad Rosalia , que deberán ejercer de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

2.- Se atribuye a Doña Jacinta la guarda y custodia de la menor de edad Rosalia .

3.- El régimen de visitas entre Don Eusebio y la menor de edad será el que ambos progenitores fijen de común acuerdo. No obstante, en el caso de resultar imposible dicho acuerdo, el régimen de visitas será el siguiente: a) El progenitor paterno podrá disfrutar en compañía de su hija los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio.

b) El progenitor paterno podrá estar con la menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el colegio. Cuando sea festivo el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, ese día se considerará añadido al fin de semana y la menor lo pasará con el progenitor a quien corresponda su guarda el fin de semana.

c) Vacaciones: -Navidad. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primero, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día treinta de diciembre a las veinte horas y el segundo desde el treinta de diciembre a las veinte horas hasta el día de reanudación de las clases a la entrada en el colegio.

-Vacaciones de febrero o mid-term. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primero, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el tercer día de vacaciones a las veinte horas y el segundo desde el tercer día de vacaciones a las veinte horas hasta el día de reanudación de las clases a la entrada en el colegio.

-Easter holidays. Se establecen dos períodos, cada uno de ellos a disfrutar por un progenitor: el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el octavo día de vacaciones a las veinte horas y el segundo desde el octavo día de vacaciones a las veinte horas hasta el día de reanudación de las clases a la entrada en el colegio.

-Verano. Se establecen cuatro períodos quincenales, correspondiendo dos de ellos a cada progenitor: el primer período desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el quince de julio a las veinte horas; el segundo período desde el quince de julio a las veinte horas hasta el treinta y uno de julio a las veinte horas; el tercer período desde el día treinta y uno de julio a las veinte horas hasta el día quince de agosto a las veinte horas y el cuarto período desde el quince de agosto a las veinte horas hasta el día de inicio de las clases a la entrada del colegio.

En los cuatro casos anteriores (navidad, mid-term, easter holidays y verano), los progenitores decidirán de común acuerdo qué período o períodos desean disfrutar en compañía de su hija. A falta de acuerdo, la madre elegirá el período o períodos que le corresponden en los años pares y el padre, en los años impares; debiendo comunicar al otro la elección con, al menos, tres meses de antelación.

d) Cumpleaños de la menor: podrá disfrutar con el progenitor al que no corresponda la guarda dicho día desde la salida del colegio hasta las veintiuna horas.

g) Enfermedad de la menor: ambos progenitores permitirán al otro visitar a la menor en el domicilio en las ocasiones en las que se encuentre enferma.

h) Celebraciones familiares: ambos progenitores deberán comprometerse a facilitar que la menor pueda estar presente en las celebraciones familiares de cada uno de ellos, comunicándolo con una antelación de, al menos, un mes al progenitor al que le corresponda disfrutar de ese concreto día.

Las entregas y recogidas de la hija menor se llevarán a cabo en el domicilio familiar, salvo cuando, conforme a lo declarado anteriormente, corresponda realizarlas a la entrada o salido del centro educativo o, en su caso, de las actividades extraescolares.

4.- Se atribuye a Rosalia y a Doña Jacinta el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid.

Los gastos de mantenimiento de la vivienda familiar (como los derivados del suministro de agua, gas, teléfono o electricidad, así como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios) deberán ser satisfechos por Doña Jacinta .

Las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, los seguros del hogar y los impuestos que graven la vivienda familiar deberán ser satisfechos por ambos propietarios, es decir, por Don Eusebio y por Doña Jacinta , al cincuenta por ciento (50%).

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar deberá ser abonado según lo establecido en el título constitutivo de dicho negocio jurídico.

5.- Don Eusebio deberá satisfacer la cuota mensual del colegio de la menor, así como abonar una pensión de alimentos de cuatrocientos euros mensuales (400€).

La pensión alimenticia habrá de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la progenitora materna y será actualizada anualmente según el IPC, empezando a realizarse dicha actualización a partir del mes de enero de dos mil diecisiete.

Don Eusebio deberá satisfacer el cien por cien (100%) de los gastos extraordinarios de la menor.

La realización de gastos extraordinarios requerirá el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial, salvo cuando se trate de gastos extraordinarios urgentes.

Para aclarar estos conceptos, se consideran gastos incluidos en la pensión de alimentos el colegio y/o universidad, transporte escolar, comedor escolar, material escolar, uniformes, excursiones escolares y actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad.

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados con motivo de intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, psicológicos y productos farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social o Entidad de Seguro Privado, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas), las actividades extraescolares y deportivas que se realicen en un futuro, así como otros que fueran imprevisibles y necesarios.

6.- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre la atribución del uso del vehículo Fiat 500, matrícula ....QHK .

7.- Los préstamos personales suscritos por los cónyuges deberán ser abonados según lo establecido en el título constitutivo de dichos negocios jurídicos.

8.- Se desestima la petición de retenciones y embargos de la nómina de Don Eusebio .

9.- Se desestima la petición de pago de las litis expensas y gastos de procurador por parte de Don Eusebio .

10.- Se declara la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

II) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María García Fernández, en nombre y representación de Doña Jacinta , contra Don Eusebio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonsoles Díaz-Varela Arrese, adopto los siguientes pronunciamientos: 1.- Don Eusebio deberá satisfacer a Doña Jacinta una pensión compensatoria de trescientos euros (300€) mensuales durante el plazo de un año a contar desde la fecha de la presente resolución.

La pensión compensatoria habrá de ingresarse dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Doña Jacinta y se actualizará anualmente conforme al IPC, comenzando dicha actualización el día uno de enero de dos mil diecisiete.

2.- No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre la continuación de la menor en el centro escolar en el que actualmente se encuentra escolarizada.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro Civil para la práctica de los asientos que correspondan.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella pueden interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronuncia, manda y firma Doña Alba Rodríguez Machado, Jueza sustituta en funciones de refuerzo en el Juzgado de Primera Instancia Nº 27 de Madrid y de su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Jacinta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Eusebio , escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito en el sentido de mostrar su abstención de posicionamiento ante dicho recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Eusebio interpuso demanda de divorcio contra doña Jacinta con quien había contraído matrimonio el 5 de octubre de 1998, habiendo nacido de esa unión una hija, Rosalia , el día NUM003 de 2002.

La demanda interpuesta solicitaba como medidas definitivas un régimen de guarda y custodia compartida, con las correspondientes visitas, el uso alterno del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid y una contribución a cargo de Don Eusebio de 281 € en concepto de alimentos, así como el 100% de los gastos extraordinarios hasta que la demandada tuviera ingresos propios. Finalmente, solicitaba que se atribuyese al demandante el uso del vehículo de titularidad ganancial hasta la liquidación y el pago por mitad del préstamo personal e hipotecario suscrito por ambos.

Doña Jacinta contestó a la demanda interpuesta formulando igualmente demanda reconvencional solicitando un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, así como una pensión alimenticia a cargo del padre de 1800 € mensuales, más el 100% de los gastos extraordinarios. A ello se añadía el correspondiente régimen de visitas, la adjudicación del uso del vehículo familiar, el pago de los préstamos a cargo del demandante y el pago por mitad de los gastos de comunidad. Finalmente, se solicitaba en concepto de litis expensas la suma de 1500 € y por vía reconvencional una pensión compensatoria de 1300 € mensuales durante cinco años o subsidiariamente de 570 € en ese mismo periodo de tiempo.

Don Eusebio se opuso a la demanda reconvencional solicitando su desestimación o, de forma subsidiaria, en una suma simbólica conforme al remanente de 383,59 € que restaban al señor Eusebio una vez abonados todos los gastos que tenía que afrontar.

Seguidos los trámites pertinentes, el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid dictó sentencia el 29 de junio de 2016 que estimó parcialmente la demanda principal y reconvencional para establecer un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, con el correspondiente régimen de visitas para el progenitor no custodio, atribuyendo a la demandada, junto con su hija, el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, debiendo hacerse cargo de los gastos de mantenimiento y gastos ordinarios de la comunidad, mientras que el resto de gastos que afectaban a la vivienda serían satisfechos por mitad. Asimismo, se establecía a cargo de Don Eusebio una pensión alimenticia de 400 € mensuales, más la cuota mensual del colegio de la menor y la totalidad de los gastos extraordinarios. Finalmente, se señalaba respecto del vehículo que no cabía hacer pronunciamiento alguno y que los préstamos y la hipoteca debían ser abonados conforme se hubiese establecido en los títulos constitutivos correspondientes, fijándose, por último, una pensión compensatoria de 300 € mensuales durante un año.



SEGUNDO.- Doña Jacinta interpuso recurso de apelación contra esa sentencia exclusivamente en el punto relativo a la pensión compensatoria que se consideraba que no se ajustaba a la situación acreditada, por lo que solicitaba que se fijase una pensión compensatoria de 700 € mensuales hasta que la apelante encontrase un trabajo estable.

Don Eusebio se opuso al recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia en este punto.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centra únicamente en el importe de la pensión compensatoria y la duración, pues fue fijada en la suma de 300 € mensuales durante un año, mientras que en el recurso se interesaba una pensión compensatoria con carácter indefinido hasta que la apelante encontrase un trabajo estable y con un importe de 700 € mensuales.

La pensión compensatoria ha de valorar las circunstancias existentes tras la ruptura matrimonial. En tal sentido, los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Esta misma Sala viene manteniendo que la restricción temporal del derecho analizado ha de vincularse a circunstancias tales como las concernientes a una corta duración de la convivencia matrimonial, ausencia de hijos, juventud del beneficiario o expectativas ciertas del mismo de incorporarse, a corto o medio plazo, al mercado de trabajo, y ello en unas condiciones, de remuneración y estabilidad, que, al menos, aproximen su status al disfrutado por su cónyuge.

Pues bien, en este caso nos encontramos relación que se ha prolongado durante diecisiete años desde el momento en que se contrajo matrimonio hasta que cesó la convivencia interponiéndose demanda de divorcio. Cuando se dictó sentencia la parte apelante, nacida en el año 1969, había cumplido ya los 47 años, teniendo una alta cualificación profesional que permite pensar que pueda acceder al mercado laboral, aun con las lógicas dificultades por el tiempo transcurrido en el que no tuvo una actividad permanente y retribuida.

Es importante igualmente tener en cuenta la situación económica del matrimonio y en este punto debe destacarse que los cálculos aportados por el apelante son correctos y sumamente esclarecedores en cuanto a los desembolsos que ha tenido que asumir. Así, en cuanto a sus ingresos por nómina, de la declaración del IRPF aportada se desprende que el rendimiento neto ascendió a 84404,91 €, pero que de ahí han de restarse las retenciones fiscales correspondientes, que en ese año ascendieron a 30254,06 €, de forma que sus ingresos líquidos en todo ese año fueron de 53880,85 €, es decir, unos ingresos medios mensuales de 4490 €.

Sobre esa base el apelado ha de hacer frente a los gastos escolares de la menor (964 € mensuales), más los 400 € de la pensión alimenticia, el total de los gastos extraordinarios y, tras la sentencia, 300 € de pensión compensatoria. Asimismo, ha de hacer frente el préstamo hipotecario y el préstamo personal con una cuantía mensual cercana a los 700 €, sin que pueda valorarse en tal sentido que está adelantando las cantidades que corresponden a la parte apelante, puesto que se resarcirá de tales desembolsos cuando se lleve a cabo la liquidación de la sociedad ganancial.

En cualquier caso, las cantidades que corresponde abonar al apelado superan los 2000 € y, además, ha de hacer frente a sus propios gastos con su actual pareja, a sus necesidades básicas y al pago de la pensión compensatoria. Valoradas todas las circunstancias expuestas se llega a la conclusión de que el importe fijado como pensión compensatoria es adecuado teniendo en cuenta las disponibilidades económicas anteriormente expuestas por parte del apelado y el volumen de gastos que está asumiendo, por lo que la suma de 300 € resulta en tal sentido adecuada. Por otra parte, en cuanto a la duración, la formación y edad de la apelante le permiten acceder a un empleo en un plazo razonable, como el fijado en la sentencia apelada, por lo que se considera adecuado y se confirma en su integridad la resolución dictada en primera instancia.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Carlos Romero García, en nombre y representación de Dª Jacinta , contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera nº 27 de Madrid, en autos nº 1070/2015, en los que fueron partes la apelante y D. Eusebio , representado por la Procuradora Dª María Sonsoles Díaz Varela Arrese, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0589 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe