Sentencia CIVIL Nº 561/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 685/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00561/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30019 41 1 2016 0001464
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000685 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000333 /2016
Recurrente: Nemesio
Procurador: JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado: PEDRO GOMEZ MORENO
Recurrido: Agustina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA TURPIN HERRERA,
Abogado: MARIA ROSARIO BAYONA SANCHEZ,
S E N T E N C I A NÚM. 561/2018
Sección Cuarta
Rollo de Sala 685/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a trece de septiembre del año dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 333/2016 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Cuatro de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada Dª.
Agustina , representada por la Procuradora Sra. Turpín Herrera y defendida por la Letrada Sra. Bayona
Sánchez, ambas del turno de oficio, y como demandado y ahora apelante D. Nemesio , representado
por el Procurador Sr. Valor Aznar y defendido por el Letrado Sr. Gómez Moreno. En ambas instancias
interviene el Ministerio Fiscal, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ
CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 12 de marzo de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Turpín Herrera en nombre y representación de doña Agustina , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre doña Agustina y don Nemesio , el día 30 de agosto de 2006 en Marruecos, acordando como medidas definitivas las siguientes, sin hacer expresa condena en costas: 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad en ambos progenitores a tenor de lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

3º.- El régimen de guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a doña Agustina , con el siguiente régimen de visitas a favor de don Nemesio (siempre a salvo de lo que las partes de común acuerdo puedan estipular): El Sr. Nemesio tendrá derecho-deber de estar en compañía de sus hijas, los sábados y domingos alternos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, así como la semana que no le corresponda disfrutar de las niñas, dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, que a falta de acuerdo, serán los martes y los jueves.

Dicho régimen se mantendrá en los periodos vacacionales salvo acuerdo en contra de los padres.

Pudiendo comunicarse con las menores, por teléfono o por internet, el progenitor que no esté con ellas siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso de los niños.

4º.- Alimentos y contribución a las cargas del matrimonio.

Se fija como contribución a las cargas del matrimonio y con cargo al Sr. Nemesio , la cantidad de 360 euros mensuales (180 euros por hija), que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y por anticipado en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial.

5º.- Los gastos extraordinarios que generen las menores serán satisfechos por ambos progenitores por mitad. Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos o quirúrgicos sin cobertura por la Seguridad Social, o por Seguros o Mutua privados que por los progenitores pudieran suscribirse, y los gastos por campamentos de verano, actividades extraescolares, estudios en el extranjero y similares, y cualesquiera otros que sean necesarios, siempre que exista la correspondiente factura y el consentimiento de los cónyuges.

6º.- Pensión compensatoria. El demandado habrá de abonar en concepto de pensión compensatoria la suma de 100 euros mensuales a la actora, por plazo de dos años a contar desde la presente resolución.

Notifíquese a las partes, previniéndolas que contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá de interponerse ante este Juzgado para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días desde su notificación, conforme a los artículos 458 y siguientes de la LEC .

Firme esta resolución, llévese testimonio a los autos principales y archívese el original en el legajo de sentencias, comunicando la misma la Secretaria Judicial al Registro Civil correspondiente.

Así por esta mi Sentencia lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Nemesio , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 685/2018 Tras personarse las partes, por providencia del día 10 de julio de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Agustina el 29 de julio de 2016 plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Nemesio , interesando también la adopción de medidas provisionales y definitivas, entre ésta que se le atribuya a ella la patria potestad exclusiva sobre los dos hijas menores de edad de 7 y dos años de edad, así como su custodia, el uso de la vivienda familiar, un régimen restringido, sin pernocta, de visitas del padre a las menores, una pensión por desequilibrio económico a cargo del demandado de 200 €/mes durante dos años y una pensión de alimentos para ambas menores de 800 €/mes.

El demando es emplazado y deja transcurrir el plazo para contestar la demanda sin personarse, por lo que es declarado en rebeldía.

Se celebra la vista de medidas provisionales, a la que sí comparece en forma el demandado, que se opone a las pretendidas, dictándose auto de fecha 12 de enero de 2017 donde, tras fijar la competencia del Juzgado y la inexistencia de litispendencia internacional (luego ratificada por la Audiencia Provincial por auto de 27 de julio de 2017 que desestima el recurso de apelación planteado por el padre), establece la patria potestad compartida, atribuye a la madre la guarda y custodia exclusiva de las dos hijas menores, con un régimen restringido de vistas al padre (fines de semana alternos sin pernocta), así como el uso de la vivienda familiar, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 €/mes para cada menor y gastos extraordinarios por mitad.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que declara disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, se mantiene la patria potestad compartida, la guarda y custodia de las menores a la madre, con un régimen de visitas restringido a favor del padre (sin pernoctas ni periodos vacacionales), se eleva a 180 €/mes los alimentos de cada menor, se mantiene la distribución por mitad de los gastos extraordinarios y se fija una pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la actora de 100 €/mes durante dos años. No se imponen costas.

Contra la citada resolución, en los pronunciamientos relativos al régimen de vistas, alimentos y pensión compensatoria, plantea recurso de apelación el demandado denunciando error en la valoración de las pruebas, solicitando la ampliación de las visitas, la reducción de la pensión de alimentos y la supresión de la compensatoria.

Del recurso se dio traslado a las otras partes que se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Del régimen de visitas Pretende el apelante que se establezca un régimen ordinario de visitas (fines de semana alternos con pernocta, martes y jueves por las tardes y mitad de vacaciones escolares) porque, reconociendo que inicialmente pidió en medidas provisionales uno más restringido (sólo los domingos de 9 a las 18 horas), lo hizo porque sostenía que debía regirse el divorcio por la sentencia ya dictada por un Juzgado marroquí que así lo establecía, pero que, desde el auto de medidas provisionales, se ha venido cumpliendo el régimen establecido en el mismo sin incidencia alguna, señalando que el llanto que en ocasiones presentan las niñas es consecuencia de los castigos que le impone la madre cuando se van con el padre y por el hecho de que las menores se llevan mal con la esposa del hermano del demandado con quienes comparte vivienda.

El motivo no puede prosperar. Se ha de tener en cuenta que desde finales de 2015, fecha de la ruptura de la convivencia familiar, las niñas, de corta edad, una de ellas de dos años, no habían tenido relación alguna con el padre hasta el dictado del auto de medidas provisionales a principios de 2017 y que la vivienda del padre no reúne las condiciones de habitabilidad adecuadas para el desarrollo de las visitas sin que ello cuestione la estabilidad emocional de las menores, no negando el conflicto existente entre ellas y la esposa de su hermano con quienes convive. En esa vivienda las hijas carecerían de habitación propia y deberían compartir cama con el propio padre. La necesidad de fijar un régimen que permita el restablecimiento de los lazos entre el padre y las hijas y que garantice la seguridad emocional de las mismas, son datos que permiten mantener el régimen establecido, que se viene desarrollando con cierta flexibilidad, permitiendo la madre periodos más amplios de estancias del padre con las menores.

La medida fijada tenía una finalidad de preservar el interés preponderante de las menores y no es definitiva, de tal manera que puede ampliarse cuando se acredite que han desaparecido las circunstancias que la justifican.

Por ello debe desestimarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- De la pensión compensatoria Sostiene el apelante que en el presente caso no concurren los presupuestos exigidos por la legislación y jurisprudencia para la fijación de la pensión compensatoria, pues él tiene unos ingresos de unos 900 € al mes y la esposa ha reconocido en su declaración que, tras el nacimiento de las hijas ha seguido trabajando (lo ha hecho desde el principio) y que sus ingresos ascienden a 1.000 € al mes cuando trabaja y a 900 € al mes cuando no lo hace, así como que no tiene problemas para trabajar.

Lo que ha reconocido la actora es que ha trabajado temporadas, sin precisar periodos de tiempo, y los ingresos que refiere son aproximados, y con dudas respecto a lo que cobra cuando está en paro, pues habla de 90 o 100 € y luego dice que 1.000, a indicaciones del Letrado de la parte contraria, pero se ha de partir de que no entiende bien el idioma, que muchas preguntas no puede responderlas porque no comprende lo que le dicen, por lo que debe tenerse en cuenta a estos efectos la prueba documental consistente en averiguación patrimonial y vida laboral, datos que conllevan a apreciar el acierto de las conclusiones alcanzadas por la sentencia de primera instancia sobre la breve duración de los trabajos desempeñados por la actora (muy escasos) desde que nacieron las niñas, pues en las últimas dos anualidades sólo lo ha hecho en trabajos temporales en el campo. Así sus ingresos en 2016 fueron de unos 5.000 € brutos, y las prestaciones públicas de 436#50 €, lo que permite concluir que los ingresos por paro eran de 90 € al mes. También consta que en 2017 la prestación por desempleo fue de cero euros (folio 146). Frente a ello los ingresos del demandado en ese año 2016 fueron de 7.127, 49 € y de unos 8.000 € en el año anterior e incluso de 14.152#85 en 2014. La estabilidad en el empleo es también manifiestamente diferente, como señala la sentencia de primera instancia, pues él viene trabajando asiduamente desde 2003 (hasta 2016), teniendo cotizados 3.719 días, unos diez años, y sus ingresos medios están en torno a los 900 € mensuales.

Igualmente ha quedado acreditado que la actora es la que se ha dedicado a atender el cuidado de la casa y de las hijas, sin apenas implicación del demandado, que incluso tras la ruptura estuvo más de un año sin visitar a las hijas, dejando además de abonar el alquiler de la vivienda donde residían, lo que dio lugar a que las desahuciaran de dicha casa, evidenciando así que ha sido ella la que ha tenido que asumir todas las obligaciones familiares.

La ruptura de la convivencia ha provocado un desequilibrio importante entre la situación existente durante el matrimonio y respecto en la que ha quedado el marido, por lo que se dan los presupuestos del art. 97 para fijar la pensión compensatoria. Dada la edad de la esposa y su posibilidad de acceder al mercado laboral, aunque limitada a periodos cortos por la actividad que desarrolla, conlleva que la pensión se haya limitado temporalmente a dos años y a un importe de 100 € mensuales.

Por todo ello debe desestimarse este motivo del recurso.



CUARTO.- De la pensión de alimentos Entiende el apelante que la madre no pudo cuantificar en el acto del juicio las necesidades de las hijas y que él es un mero peón agrícola, por lo que sus ingresos están en torno a los 800 € al mes (nunca reconoció haber tenido ingresos de 2.500 € al mes), mientras que la madre tiene reconocidos ingresos mensuales entre los 900 y 1000 € mensuales, por lo que la pensión fijada (180 €/mes para cada hija), infringe el art. 146 CC que establece que los alimentos se han de cuantificar en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Ya se ha expuesto en el anterior motivo del recurso que los ingresos reales de las partes son los que ha fijado la sentencia de primera instancia, así como que el leve incremento de la pensión fijada en las medidas provisionales (de 150 €/mes por hijas a 180 €) se ha debido al hecho de que la madre ha sido desalojada de la vivienda que le fue atribuida y tenido que alquilar una nueva, con un incremente en los gastos de 250 € al mes. Como los alimentos han de comprender también la vivienda y la madre tiene ingresos inferiores al padre y viene siendo la que cuida directamente a las menores, la cuantía fijada es proporcional a las necesidades de las menores y a la capacidad económica del alimentante.

Es cierto que en la vista juicio el demandado no sostuvo que había tenido ingresos de hasta 2.500 € al mes, pero sí lo sostuvo en la vista de las medidas provisionales e incluso aportó una nómina de junio de 2016 con unos ingresos brutos de 2.446#38 €.

Por ello debe también desestimarse este motivo del recurso.



QUINTO.- De las costas procesales Al desestimarse el recurso procede hacer expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Valor Aznar, en nombre y representación de D. Nemesio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , y estimando la oposición del Ministerio Fiscal y de la Procuradora Sra. Turpín Herrera, en nombre y representación de Dª. Agustina , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.