Sentencia CIVIL Nº 561/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 651/2018 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00561/2019
N30090
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
NV
N.I.G. 36057 42 1 2017 0014422
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000651 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000842 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: JAVIER ORTEGA PEREZ
Recurrido: Cipriano
Procurador: MARIA DEL PILAR SANCHEZ ROMERO
Abogado: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida en Tribunal
Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº561/19
En VIGO a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000842/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000651/2018, en los que aparece como parte
apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ ANTONIO
FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. JAVIER ORTEGA PÉREZ, y como parte apelada, D. Cipriano
, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARÍA DEL PILAR SÁNCHEZ ROMERO, asistida por
el Abogado D. XOAN ANTÓN PÉREZ-LEMA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad relativa, por error, del contrato de compra de acciones de fecha 2/6/2016 suscrito entre las partes, condenando a Banco Popular Español, SA a restituir al D. Cipriano la suma de 3.461,25 euros, más el interés legal desde la fecha de cargo en cuenta de las acciones y derechos; debiendo restituir el demandante los rendimientos percibidos por aquellos productos (de haberse producido) más sus intereses legales desde la fecha de su percepción.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se declaró la nulidad relativa, por error, del contrato de compra de acciones efectuado por don Cipriano con fecha 2 de junio de 2016 y se condenó a la entidad Banco Popular Español, S.A. a abonarle la suma de 3.461,25 euros con sus intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta del precio de las acciones y de los derechos, debiendo el actor restituir los rendimientos que haya percibido.

La parte demandada recurre la sentencia invocando la incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba y el error en la valoración de la prueba, que concreta en: haberse obviado las pruebas aportadas por dicha parte, aplicar a este supuesto la doctrina de la STS de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia) y la valoración probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes.



SEGUNDO.- Los motivos invocados en el recurso se centran en la alegación efectuada por la parte recurrente de que su contabilidad es correcta y que corresponde a la parte actora acreditar la existencia de errores en dicha contabilidad.

En cuanto a la carga de la prueba hay que valorar qué condición de cliente cabe atribuir al demandante don Cipriano . La STS Sala 1ª de 17 de junio de 2016 dispone que 'En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

No existe duda de que en este caso el demandante debe ser calificado como cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además la condición de consumidor, y, por tanto, siendo merecedor de la máxima protección.



TERCERO.- Se alega en el recurso que se ha producido un error notorio en la sentencia al afirmar el juez de instancia que, frente a la prueba pericial aportada por la parte actora, la parte demandada no ofreció 'una contradicción fundada en prueba pericial y a este respecto solo muestra una actitud pasiva'. Ciertamente consta aportado por la parte demandada un informe pericial emitido por Ayuso, Laínez & Monterrey, S.C., habiendo sido ratificado y objeto de profusa aclaración en la declaración prestada en la vista por don Eugenio , que es uno de los peritos redactores de dicho dictamen.

Al no constar que se haya analizado ese informe pericial al negar el juez a quo su existencia -cuestión distinta es que no se hubiese tomado en consideración lo expuesto en el mismo- resulta entonces preciso examinar la totalidad de la prueba unida a las actuaciones con el fin de valorar la prosperabilidad de la pretensión planteada en la demanda, que ha sido acogida en la sentencia de instancia.

En la demanda se ejercita acción de nulidad respecto al contrato de fecha 2 de junio de 2016 de compra de acciones de Banco Popular Español, S.A. y en la misma se invoca que en las órdenes de compra firmadas por el demandante se incurrió en un vicio de consentimiento por error al no haberse facilitado información real de la imagen fiel de la entidad demandada ahora recurrente.

La STS Pleno de 12 de enero de 2015 al analizar el error vicio del consentimiento declara: 'La sentencia del pleno de esta sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvo con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

La STS de 3 de febrero de 2016 (Recurso 541/2015), siguiendo dicha doctrina, al examinar la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC declara: '1.- Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular. Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que compendia la reciente jurisprudencia en la materia: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

[...] »En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

»El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

»Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»'.

Esta STS de 3 de febrero de 2016, dictada con ocasión del 'caso Bankia' -cuya aplicación la parte recurrente considera improcedente en el presente proceso- ha reconocido la posibilidad de ejercicio de la acción de nulidad por vicio de consentimiento en aquellos supuestos en que la información contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones no refleja una imagen fiel de la situación económica financiera de la entidad, al afirmar que 'El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y ss. del RD 1310 2005, de 4 de noviembre), tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria'.

Hay que tener en cuenta que nos encontramos en este caso ante un producto financiero no complejo, tal y como dispone el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, al indicar que tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos los siguientes: a) Las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado.

El error invocado a través de la demanda no se refiere pues al tipo de producto contratado, ya que como se afirma en la STS de 17 de junio de 2016 'cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja', por lo que es conocedor del riesgo ínsito de la compra de las mismas, sino al hecho de si la información facilitada por la entidad bancaria no reflejaba la auténtica situación financiera del banco, induciendo así al error del demandante a la hora de adquirir las acciones.



CUARTO.- Del examen de la documentación aportada a las actuaciones se constata que el 26 de mayo de 2016 Banco Popular inscribió en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) la 'Nota sobre las Acciones y Resumen de la emisión de junio de 2016' y cabe alcanzar idéntica conclusión que el juez a quo acerca de que en dicha nota no se reflejó la imagen fiel de la entidad, por lo que el demandante, en cuanto suscriptor de acciones en la emisión de junio de 2016, no pudo adoptar una decisión económica de inversión basada en la situación real patrimonial, financiera y de resultados de la entidad Banco Popular Español, S.A. Tal conclusión se alcanza en base a los siguientes hechos.

En fecha 3 de abril de 2017 Banco Popular procedió a la comunicación a la CNMV (documento nº 4 de la demanda y nº 23 de la contestación) de un hecho relevante consistente en la revisión que el departamento de Auditoría Interna de la entidad estaba realizando de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, como las relativas a insuficiencia en determinadas provisiones, singularmente las asociadas a créditos dudosos y a garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas.

La parte actora aporta con su demanda un informe pericial elaborado por don Gumersindo en el que concluye que la sociedad emisora publicito una situación irreal cuando se encontraba en una situación de graves pérdidas, por lo que considera que no se ha producido una adecuada comercialización de las acciones de la ampliación de capital de junio de 2016 al no haber respetado el principio de imagen fiel. Dicho perito afirmó en la vista que en la fecha de comercialización no se reflejaba fielmente el estado contable de la entidad bancaria.

Señala que el estado de dificultad que presentaba la entidad se muestra, por ejemplo, en el hecho de que los créditos dudosos en el período 2015/16 disminuyeron en el sector (-13%) mientras que se incrementaron en Banco Popular (7%), tal y como se refleja en el Boletín Estadístico del Banco de España que informa de la composición del activo para el período 2011-2016 (reseñado en la página 90 de su informe).

Hay que tener en cuenta, no el resultado final derivado de la resolución del JUR y del FROB de 7 de junio de 2017, sino si a la fecha de la emisión de las acciones la información facilitada por la propia entidad y la existente, tal y como se dirá, permitía a los eventuales suscriptores hacerse una idea correcta del estado financiero real de la entidad bancaria con el fin de concurrir a la ampliación de capital.

Es un hecho que en el folleto informativo de la ampliación de capital constan advertencias de los riesgos asociados a la emisión; este folleto fue aprobado e inscrito por la CNMV y la información financiera fue revisada por la firma de auditoría PricewaterhouseCoopers (PwC), que emitió una opinión favorable sin salvedades.

Dicha empresa fue también la que auditó las cuentas anuales de Banco Popular referidas al cierre del ejercicio 2016, al igual que en los ejercicios precedentes.

En la Nota sobre las Acciones y el Resumen relativos al aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular Español, S.A. (documento nº 5 de la contestación a la demanda) en el apartado 'I. Resumen' se hace constar como 'Advertencia Importante' (página 21 del documento): 'Incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura: El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerara en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes: (a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el I de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia por el Aumento de Capital así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

En el citado texto, aun cuando se prevé la posibilidad de necesitar provisiones de hasta 4.700 millones de euros que darían lugar a unas pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, sin embargo se afirma que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia por el aumento de capital. El perito don Gumersindo en su informe, ratificado en la vista, afirmó que las cuentas anuales de 2016 mostraban, por el contrario, unas pérdidas contables de 3.485 millones de euros y un cargo a resultados de más de 5.500 millones de euros por deterioros de activos dudosos y activos adjudicados, en abierta contradicción con lo expresado en la nota de valores. Dicho perito en la vista reitera que la previsión máxima de pérdidas indicadas por la propia entidad bancaria era de 2.000 millones de euros. En este punto resulta de interés la Circular 4/2016, de 27 de abril, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 4/2004, de 22 de diciembre - que regula el régimen contable de las entidades de crédito españolas y que está adaptada al marco contable establecido por las Normas Internacionales de Información Financiera adoptadas por los reglamentos de la Unión Europea (NIIF), conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad- y la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos. Como se indica en la propia Circular 4/2016 'la actualización del anejo IX introducida por esta circular persigue profundizar en la aplicación coherente del marco contable vigente mediante el reforzamiento de los criterios que afectan a: i) las políticas, metodologías, procedimientos y criterios para la gestión del riesgo de crédito, incluyendo los relativos a las garantías recibidas, en aquellos aspectos relacionados con la contabilidad; ii) la clasificación contable de las operaciones en función del riesgo de crédito, y iii) las estimaciones individuales y colectivas de provisiones'.

El perito señor Gumersindo señala que el borrador de la Circular 4/2016 se publicó el 22 de enero de 2016 por el Banco de España, por lo que existía un margen de 4 meses y el banco debió tenerla en cuenta al publicar su Nota de mayo de 2016.

En la SAP de Barcelona sección 17ª, de 10 de julio de 2019, al analizar la misma cuestión debatida en el presente proceso, se declara que 'la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible respecto a que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien se alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar de confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.

Se concluye en la citada resolución afirmando que 'el folleto informativo contenía información que no se adecuaba a la realidad económica de la entidad' Comparte este tribunal el argumento de que la entidad bancaria demandada no ha ofrecido una adecuada explicación acerca del hecho de que, a pesar de la ampliación de capital que se llevó a cabo, la evolución negativa de la entidad fue debida a causas que no resultaban previsibles en el momento de la publicación del folleto informativo.

En la vista don Eugenio manifiesta que el informe que realizó es un análisis crítico del dictamen presentado de contrario, aplicando la legislación vigente en cada momento económico de lo sucedido con el Banco Popular, y en base a ello considera que el informe pericial emitido por el señor Gumersindo solo recoge un juicio de probabilidad y no una conclusión cierta. No obstante hay que partir de la premisa de que ambos peritos reconocen que no han hecho un análisis del registro contable del Banco Popular.

Si bien en el informe emitido por Ayuso, Laínez & Monterrey, S.C. se alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez a corto plazo del banco, sin embargo no se justifica el motivo por el cual tuvo lugar esa importante salida de capital en seis días, no resultando razonable considerar que los inversores decidieron sin razón aparente y de forma repentina y simultánea dejar de confiar en la entidad, por lo que cabe atribuir la existencia de las importantes pérdidas sufridas por el banco a la situación económica y financiera real de dicha entidad que afectaba a su solvencia y no a una mera cuestión de falta de liquidez.

El perito don Eugenio reconoce la existencia de errores de gestión y en las previsiones del banco, pero niega que las cuentas del Banco Popular sean falsas. Manifestó en la vista que la ampliación de capital va dirigida a todo tipo de inversores aunque considera que la Nota de valores sobre acciones no va dirigida a los inversores minoristas, sin embargo, pese a dicha afirmación, no da respuesta acerca de cuál es la información de la que debía disponer este tipo de inversores para acudir a la ampliación de capital, cuestión esta fundamental.

Hay que concluir que lo relevante es la información que facilitó la propia entidad a través del folleto informativo, cuyo objeto es ofrecer la imagen real de solvencia de la entidad emisora de las acciones a fin de que potenciales inversores puedan acudir a la ampliación de capital.

La STS de 17 de junio de 2016, en relación con la excusabilidad del error, declara que 'En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

El conocimiento del mercado bursátil como inversor minorista y de los riesgos que entraña este tipo de productos no libera a la entidad emisora de las acciones de facilitar información veraz del estado financiero de la sociedad, pues este es el único dato objetivo que posee el potencial inversor para decidir si adquiere las nuevas acciones emitidas.

Lo expresado lleva a apreciar la existencia de error por parte don Cipriano en cuanto a la auténtica situación financiera de la entidad bancaria a la fecha de la emisión y contratación de las nuevas acciones. Nos encontramos por lo tanto ante un error en la prestación del consentimiento al versar sobre un elemento esencial del contrato, siendo el mismo excusable, pues obedeció a la incorrecta información ofrecida sobre la realidad económica de la entidad, existiendo pleno nexo causal entre el error cometido y la finalidad pretendida al suscribir la compra de acciones, por lo que resulta procedente declarar la nulidad del contrato de suscripción de acciones llevada a cabo por don Cipriano con fecha 2 de junio de 2016.

Lo expresado nos lleva a desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A. (sucesor universal de Banco Popular Español, S.A.), contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 477 LEC.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.