Sentencia CIVIL Nº 561/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 584/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000584/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 561/2019
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ Magistrados/as: Dª DANIEL VALCARCE POLANCO
D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000210/2016, seguidos ante el JUZGADO DE
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como
demandante, D. Amadeo representado por el/la Procurador/a ANGEL RODRIGUEZ NAVARRO y defendido
por el/la Letrado/a IRENE SOFIA SCHULLER RAMOS y de otra como demandado, Dª. Angelica ,
representado por el/la Procuradora Mª GLORIA BENLLOCH SORIANO y defendido por el/la Letrado/a JOSE
IGNACIO ARNAU VAZQUEZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 19/12/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Rodríguez Navarro, en nombre y representación de Amadeo , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS ACORDADAS POR LA SENTENCIA DE ESTE JUZGADO 60/2015.

Se mantiene la guarda y custodia del hijo menor en favor de Angelica , siendo compartida la patria potestad.

En cuanto al régimen de visitas, Amadeo tendrá derecho a tener en su compañía a su hijo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; así como la mitad de los periodos vacacionales.

Los periodos estivales se repartirán por semanas alternas atendiendo a la edad que tiene Cesareo . Cuando el menor cumpla ocho años de edad, los periodos vacacionales estivales podrán ser por quincenas, si no existen circunstancias que lo impidan.

Se acuerda la derivación a Servicios Sociales a ambos progenitores para que reciban asesoramiento y orientación sobre pautas educativas, así como las diversas actuaciones que consideren oportunas para la seguridad del menor.

No ha lugar a la modificación de la Sentencia en cuanto al importe de la pensión por alimentos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.' En fecha 8 de febrero de 2.019, se dictó auto de aclaración de la referida sentencia, en cuya parte dispositiva, se determina: 'DISPONGO: COMPLETAR LA SENTENCIA Nº 1/19 DICTADA EN FECHA 19-12-2.018 en el siguiente sentido: En el Fallo, DONDE DICE 'En cuanto al régimen de visitas, Amadeo tendrá derecho a tener en su compañía a su hijo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; así como la mitad de los periodos vacacionales. los períodos estivales se repartirán por semanas alternas atendiendo a la edad que tiene Cesareo . Cuando el menor cumpla ocho años de edad, los períodos vacacionales estivales podrán ser por quincenas si no existen circunstancias que lo impidan'.

En cuanto a la solicitud de la representación procesal del Sr. Amadeo para que el progenitor no reintegre al menor a las 20.00 horas de dicho día intersemanal sino al día siguiente, jueves, en el centro escolar, no ha lugar, por cuanto supone una modificación de la Sentencia, para lo cual deberá acudir la parte interesada al procedimiento correspondiente'.

Se mantienen invariables el resto de pronunciamientos de dicha Sentencia'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de septiembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, manteniendo la guarda y custodia del hijo de los litigantes a favor de la madre, restringió el régimen de visitas establecido inicialmente; solicitando que, con estimación el recurso, se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra acordando un régimen de custodia compartida y, subsidiariamente, que se mantenga el régimen de custodia materna con las visitas fijadas en su día.

La demandada y el Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso interpuesto, interesaron la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Guarda y custodia del hijo de la pareja.

Expuestos los términos del debate, la única cuestión objeto del recurso afecta, por tanto, a la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, Cesareo , nacido el NUM000 de 2013, cuya custodia fue atribuida, por Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Valencia, de fecha 5 de noviembre de 2015, a la madre, fijando un régimen de visitas para el padre, tras alcanzar el menor la edad de 3 años, de fines de semana alternos, de viernes a domingo, al margen de visitas intersemanales, con pernocta, y vacaciones escolares.

Para determinar el sistema de guarda y custodia más adecuado para el niño es necesario tener en cuenta, como principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, principio que aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92.4, 93.1, 94, 103.1, 154.2, 158 y 170.2) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución.

Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6, 154.3, 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

Sentadas estas premisas,y en orden a decidir sobre la cuestión controvertida, resulta de especial importancia el informe pericial, realizado por el Equipo Psicosocial de Familia adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia,suscrito por Dña. Flor , de fecha 23 de octubre de 2018,especialista en la materia ycuya objetividad e imparcialidad no han sido puestas en duda, informe al que, forzosamente, hay que remitirse para evitar innecesarias reiteraciones.

Dicho informe, tras exponer la metodología y fuentes de información utilizadas, los datos personales de los progenitores y el menor y los antecedentes familiares , analizar la relación paterno-filial y realizar la evaluación de aquellos, expone sus conclusiones, en concreto y en esencia, recomendando 'mantener el ejercicio de una custodia materna y modificar el sistema de relación paterno-filial por estimar que la alternancia actual de las estancias del menor en sus dos entornos familiares no está favoreciendo su adaptación bio- psico-social', pues, 'atendiendo al periodo evolutivo de Cesareo , éste necesita un orden, rutinas y pautas educativas estables que los progenitores en estos momentos no son capaces de consensuar' , por lo que, finaliza, la 'modificación en el régimen de visitas estaría orientada a fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas', al margen de los periodos vacacionales.

Con dichas premisas, se considera más adecuado para el interés del menor el mantenimiento de la guarda y custodia que viene ostentando la madre, restringiendo el régimen de visitas inicialmente fijado, conclusión que supone la confirmación de la sentencia impugnada, que resuelve conforme a lo recomendado por el Equipo Psicosocial, al no apreciarse ninguna razón, objetiva ni subjetiva, para variar la conclusión que alcanza, por lo que, en definitiva, deben darse aquí por reproducidos sus fundamentos jurídicos en los que expone, con minuciosidad, los motivos por los cuales adopta dicha solución y rechaza la custodia compartida que pretende el padre. Como señala -entre otras muchas ( v.gr., SSTS, Sala 1ª, de 22 de mayo y 15 de noviembre de 2000 y 21 de septiembre de 2009)- la STS, Sala 1ª, de 7 de octubre de 2009, 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo aquéllos que sea necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

Tales consideraciones suponen, como se infiere de las mismas, la desestimación del recurso, tanto en su petición principal como en la subsidiaria, el mantenimiento del régimen de visitas inicialmente fijado, toda vez que aunque la reducción de éste no haya sido interesado por ninguna de las partes, se adopta en beneficio del niño, tal y como señala el informe pericial, cuya solución, adoptada por la resolución recurrida, se considera ajustada a derecho en interés de aquel.

No puede olvidarse el principioprimordial del favor filiipermite a los Tribunales no ajustarse a la necesaria congruencia exigible en otro tipo de procedimientos, de manera que la fijación de la guarda y custodia, régimen de visitas o pensión de alimentos de los hijos menores no está sujeta al principio dispositivo, sino que es un elemento de derecho necesario, derivado de la especial protección que se les debe dispensar en el ámbito del Derecho de Familia, dada la existencia de razones de interés público.

La jurisprudencia es pacífica al respecto. Ya la STC, Sala 2ª, de 10 de diciembre de 1984 puso de manifiesto el 'carácter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia'. Y la STS, Sala 1ª, de 21 de mayo de 2012 señala que 'no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales'.

Finalmente, no procede tampoco la petición subsidiaria que, en último término, interesa el apelante, la nulidad de actuaciones por, señala, haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al no resolverse en primera instancia sobre la petición de practicarse un nuevo informe pericial. Ninguna indefensión se le ha causado con ello pues, con su recurso, ha aportado un informe pericial que, tras ser valorado, no permite alcanzar una solución diferente. Aunque en el mismo, elaborado por Dña. Marisa , de fecha 25 de enero de 2019, se afirme, en esencia, de un lado, que 'no existe ningún inconveniente para ... constituir un sistema de custodia compartida'y, de otro, que 'el régimen de visitas no satisface las exigencias de un adecuado desarrollo del nivel afectivo del menor', resulta preferibleel elaborado por el Equipo Psicosocial de Familia, teniendo en cuenta, fundamentalmente, que, a diferencia de aquel, sus conclusiones están basadas en la evaluación psicológica de ambos progenitores y no de uno solo, el de la parte que lo propone, como ocurre en el aportado, al margen de su objetividad eimparcialidad a las que anteriormente se ha hecho referencia.



TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso debería conllevar conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al artículo 394 del mismo texto legal, la imposición de costas a la parte recurrente.

No obstante, la Sala, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de costas y, en consecuencia, cada parte asumirá las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Rodríguez Navarro, en nombre y representación de D. Amadeo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Valencia de fecha 19 de diciembre de 2018.

Segundo.-Confirmar la citada sentencia.

Tercero.-No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.