Sentencia CIVIL Nº 561/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 352/2018 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Rollo 352/18
SENTENCIA Nº 000561/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª Mª ANTONIA
GAITÓN REDONDO Magistrados/as D. JOSÉ LUIS GÓMEZ-MORENO MORA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Valencia,
con el nº 000199/2017, por D. Iván y Dª Zaira representadoS en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª
JOSÉ CERVERA GARCÍA y dirigidos por el Letrado D. JUAN IGNACIO FERRANDIS OLMOS contra SOCIEDAD DE
GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada en esta alzada por la Procuradora Dª.
SUSANA PÉREZ NAVALÓN y dirigida por la Letrada Dª. MARTA MONTES GIMÉNEZ, pendientes ante la misma
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 10 de Valencia, en fecha 08-01-2018, contiene el siguiente: 'FALLO: 1º) Estimando la demanda interpuresta por D. Iván y Dª Zaira contra la Sociedad de Garantía ecíproca de la Comunidad Valenciana, condeno a la demandada a devolver a los actores la suma de diecisiete mil euros (17.000 €),más los intereses legales desde la fecha en que se efectuó una de las entregas parciales.- 2º) Condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas...'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 02-12-2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº Iván y Dª Zaira formularon demanda de juicio ordinario al amparo de la Ley 57/68 contra Sociedad de Garantía Reciproca de la Comunidad Valenciana ,en reclamación de 17.000 euros y con fundamento en que el 30 de octubre de 2007 , celebraron contrato de compraventa de una vivienda ,dos plazas de garaje y un trastero a la promotora Prodaemi SL , por precio de 214.00 euros .Que la vivienda tenía que ser entregada como muy tarde en julio de 2009 , lo que no podrá tener lugar por haber entrado la promotora en liquidación tras haber sido declarada en concurso de acreedores . Que entregaron a cuenta la cantidad de 17.000 euros mediante cargos que se hicieron en la cuenta que tenían en la Caixa y que en febrero de 2009 dejaron de pagar cuando tuvieron constancia de la paralización de las obras .Prodaemi SL tenía concretada con la demandada una póliza de afianzamiento NUM000 de 30 de julio de 2007 por la que se afianzaba a Prodaemi SL hasta el límite máximo de 3 millones de euros para garantizar las cantidades entregadas a cuenta .En la estipulación 2º se hacía constar que las cantidades se debían ingresar en una cuenta especial abierta en la CAM .La demandada no llego a emitir la póliza individual a favor de los demandantes .La falta de emisión de certificados individuales no excluye la responsabilidad de la demandada y el aval cubre todas las cantidades entregadas por el comprador aunque se haya establecido una cantidad máxima entre el avalista y la promotora . Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana se opuso a la demanda alegando la existencia de falta de legitimación pasiva pues se reconoce en la demanda que los demandantes no tienen garantizadas las entregas mediante aval individual , que ellos mismos reconocen en la demanda que los anticipos fueron cargados en una cuenta de La Caixa .Que la demandada no es depositaria de ninguno de los anticipos reclamados por los demandantes y la demandada no es la única entidad de crédito con la que la promotora había suscrito líneas de avales (Banco Pastor, Banes y Bankia) . Improcedencia del pago de los intereses conforme se solicitan. La sentencia de instancia estimo la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso lo constituye la invocación de la caducidad de la acción de conformidad con la Ley 20/2015 de 14 de julio , motivo que ha de ser desestimado y ello de conformidad con la STS Pleno de 3 de febrero de 2016 que establece: 'Como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014 de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art.456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'. Nada en relación a la caducidad se dijo en la contestación a la demanda y por lo tanto no puede aprovecharse ahora de argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda, y en las contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78, 29-3-80, 3-4-87, 6-3-90, 10- 11-90, 20-12-94, 25-2-95 y 8-5-01, entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda o contestación, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara su inidoneidad para ser tratadas en la alzada ( SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00, 10-6-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 31-5-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04, entre otras muchas) y de esta circunstancia se resiente el motivo, cuya argumentación en cuanto a la caducidad resulta por entero novedosa.

Pero es que a mayor abundamiento y aun admitiendo que la caducidad pueda ser apreciada de oficio tampoco existe caducidad y ello porque la demanda es de febrero de 2017 y la Disposición final vigésima primera.

Entrada en vigor establece: 1. Esta Ley entrará en vigor el 1 de enero de 2016.2. No obstante, la disposición transitoria decimotercera y la disposición adicional decimosexta entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación. Las disposiciones transitorias cuarta y décima entrarán en vigor el 1 de septiembre de 2015. La disposición final novena entrará en vigor el 1 de julio de 2016. La disposición final duodécima entrará en vigor al día siguiente de la publicación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La norma que establece la caducidad de 2 años es la Disposición Final 3º, por lo que con arreglo a lo anterior no ha caducado. En segundo lugar la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error en valoración de la prueba practicada y en concreto en la falta de legitimación pasiva por falta de aval individual y falta de capacidad de control por la demandada por lo que no se le puede exigir responsabilidad. Examinadas las actuaciones la resolución del recurso de apelación pasa por la aplicación al caso de autos de la STS de 28 de febrero de 2018 que establece: 'Como recuerda la sentencia 436/2016,de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'. Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, y 780/2014, de 30 de abril de 2015).

Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2º del art.1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016 de 17 de marzo , 226/2016 de 8 de abril y 459/2017 de 18 de julio). 3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017 de 23 de noviembre, 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968. También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2º del articulo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial. 4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio, descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1º b) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. 'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE) o por 'entregas de dinero' ( art.1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' ( arts. 1-2 y 2.c de la Ley 57/1968 ), ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2. Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora- vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo, de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015, en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo, y 468/2016, de 7 de julio) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas. .' Por último la STS 24 enero 2018 establece 'Como declara la sentencia de esta sala 436/2016, de 29 de junio, referida a la misma promoción que el presente litigio, el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad 'deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador', de manera que la referencia de la d.adicional 1ºb) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a ' las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse 'en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre, a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios'. Además, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor-vendedor o las ingresadas en Cajamar, a lo que se une la circunstancia de que algunos ingresos se hicieran por despachos de abogados o compañías de inversión. 2.ª) La jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad de las entidades de crédito, con base en el art.1.2 de la Ley 57/1968, por admitir anticipos de compradores en una cuenta ordinaria del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada ( sentencia 733/2015 de 21 de diciembre, 142/2016 de 9 de marzo, 174/2016 de 17 de marzo, 226/2016 de 8 de abril, 459/2017, de 18 de julio, y 636/2017, de 23 de noviembre) no es aplicable en contra de la entidad aquí demandada-recurrida, porque esta sí exigió al promotor la apertura de una cuenta especial sujeta a un riguroso control e informó a todos los compradores hoy recurrentes de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra. De ahí que sea aplicable en su favor la puntualización de la sentencia 502/2017, de 14 de septiembre, cuando descarta la responsabilidad de la entidad por los pagos que no se ingresaron en ninguna cuenta del promotor abierta en la misma'. De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al presente recurso se desprende que, debe no declararse la responsabilidad de la demandada por lo siguiente, en primer lugar la entrega de 2000 euros a la firma del contrato se desprende que lo fueron en efectivo al no existir rastro documental de ingreso en cuenta alguna y respecto de la cantidad restante solo consta que los demandados abonaron contra su cuenta en La Caixa una serie de recibos, pero nada se ha acreditado de cual fuera la cuenta de destino es decir fueron presentados al cobro por parte de la promotora pero no se ha acreditado la cuenta destinataria de los pagos. En la póliza de afianzamiento concertada por la promotora con la demandada y de la que los demandantes carecen de aval individual se establece en la estipulación 2º que los ingresos deberán realizarse en una cuenta de la CAM (Banco de Sabadell) y remitido extracto por dicho banco de la cuenta titularidad de Prodaemi SL no consta ningún ingreso coincidente en fechas y cantidades con las de los demandantes y ponderando en este caso concreto la capacidad de control de la entidad avalista sobre los pagos a cuenta, ésta no existe, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso en el que no consta acreditado a que cuenta fueron a parar los ingresos de los demandantes. Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada siendo las de primera instancia a cargo de la parte demandante al desestimarse la demanda y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana contra la sentencia de 8 de enero de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº10 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº199/17 , que se revoca y se desestima la demanda formulada por Dº Iván y Dª Zaira contra Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana a quien se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra con imposición a la parte demandante de las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.