Sentencia CIVIL Nº 561/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1499/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1.499/2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón Juicio Ordinario
número 1.105/2018
SENTENCIA NÚM. 561 de 2020
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día 30 de septiembre de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de
1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
1105 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la
Procuradora Dª. Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano y
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defendido por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y como apelado, Dª Esmeralda , representada
por el Procurador D. Miguel Ángel Fuster Isach y defendida por el Letrado D. Miguel Vives Jiménez.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Fuster Isach, en nombre y representación de D. Esmeralda , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A. y, en consecuencia: 1 .- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación Quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, honorarios de gestión, a excepción de los gastos de conservación de la finca y de aseguramiento de la misma, contenida en la escritura de fecha 21 de noviembre de 1.997 de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. Amparo Mundi Sancho, bajo su protocolo nº 2036.

Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 369,94 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

2 .-Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la clausula financiera 6ª, relativa al Interés de Demora, contenida en la escritura de fecha 21 de noviembre de 1.997 de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. Amparo Mundi Sancho, bajo su protocolo nº 2036.

2 Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

3 .- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se inserta en la estipulación 4ª.1, relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de fecha 21 de noviembre de 1.997 de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. Amparo Mundi Sancho, bajo su protocolo nº 2036.

Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 450,76 euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago a los demandantes. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

4 .- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera Sexta Bis, relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de fecha 21 de noviembre de 1.997 de préstamo hipotecario, autorizada por la notario Dª. Amparo Mundi Sancho, bajo su protocolo nº 2036.

CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.-'.

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SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia en los términos alegados en su escrito de apelación, con expresa imposición en costas de la presente instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que confirme íntegramente la Sentencia de Instancia, todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de noviembre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 23 de julio de 2020 se acordó cambio de Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de septiembre de 2020, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, declarando la nulidad de las cláusulas cuarta, quinta, sexta y sexta bis, relativas a la comisión de apertura, gastos a cargo de la parte prestataria, interés de demora y vencimiento anticipado, respectivamente, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 1997, le condenó a restituir a la parte actora, por las dos primeras, las cantidades de 450,76 € y 369,94 €, más el interés legal del dinero que se hubiere devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta la fecha de la sentencia, al margen de las costas del procedimiento; y solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida, dictando otra conforme a lo manifestado en el recurso.

4 Tres son los pronunciamientos impugnados: la falta de acción por encontrarse el préstamo hipotecario cancelado con anterioridad a la presentación de la demanda, la prescripción de las acciones resarcitorias y la nulidad de la comisión de apertura.

La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Incidencia de la consumación o extinción del contrato en el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.

Reiterando los argumentos manifestados en la contestación a la demanda, se invoca en el primer motivo del recurso la imposibilidad de la nulidad de la contratación de un préstamo hipotecario cuya eficacia ya ha sido desplegada por encontrarse cancelada y la hipoteca y, por tanto, agotada su finalidad económico-jurídica aludiendo tanto a la falta de acción como al retraso desleal y a la doctrina de los actos propios.

Dicho motivo debe ser desestimado.

La posibilidad de ejercitar la acción de nulidad de una cláusula abusiva pese a la consumación o extinción del contrato que la contiene ha sido admitida por la STS, Sala 1ª, Pleno, de 12 de diciembre de 2019 que, en su fundamento de derecho quinto, bajo la rúbrica 'la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva', contiene la siguiente doctrina: '1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya 5 extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe'.

6 Tales consideraciones suponen, como se infiere de las mismas y anteriormente se apuntaba, el rechazo del motivo alegado, conclusión a la que no obstan los argumentos relativos al retraso desleal y a la doctrina de los actos propios toda vez que, al margen de la doctrina reseñada, ninguna referencia existe en la contestación a la demanda ni a lo uno ni a la otra, encontrándonos, por tanto, ante cuestiones nuevas que, por su entidad, debieron alegarse en primera instancia y que, al no serlo, resultan inadmisibles en esta alzada, al serles aplicable el principio de 'pendente apellatione nihil innovetur' (entre otras muchas, SSTS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008 y 25 de octubre de 2019 y las que en ellas se citan), expresamente contemplado en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Prescripción de la acción de restitución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula.

Al igual que en el motivo anterior, reproduce la apelante los argumentos alegados en primera instancia relativos a la prescripción de las acciones resarcitorias, prescripción rechazada por la sentencia apelada al considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, lo mismo debe predicarse de la acción de restitución, dado su carácter accesorio de ella.

Reconociendo que la cuestión es ciertamente controvertida en las distintas Audiencias Provinciales, es criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón que debe distinguirse ente la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma -como hace la sentencia recurrida- y que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta (por todas, STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2015), opera respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil -en su redacción al tiempo de suscribirse el préstamo hipotecario ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre)-, cuyo dies a quo -o día inicial del cómputo- comienza -a diferencia de lo que se señala en aquella- en el momento del pago de los gastos cuyo reembolso se interesa.

Este criterio viene manteniéndose por esta Sala desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019, reconociendo que, como anteriormente se decía, no es unánime la posición seguida por 7 las Audiencias Provinciales aunque la opinión mayoritaria se pronuncia en este sentido (entre otras muchas, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Burgos, Sección 3ª, de 28 de septiembre de 2018; Madrid, Sección 28ª, de 11 de septiembre y 21 de noviembre de 2019; Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 y 29 de enero de 2020 y Zaragoza, Sección 5ª, de 15 de junio de 2018 y 12 de abril de 2019).

Y dicho criterio no ha variado tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020.

La citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19), resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por dos Tribunales españoles, tras señalar que 'el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad' (parágrafo 84) y que 'un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13' (parágrafo 87), añade que 'el artículo 6, apartado 1 , y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución' (parágrafo 92).

Tras dicha resolución, la Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón núm. 491/2020 de 27 de julio de 2020 -cuya argumentación se reitera en la Sentencia núm. 497/2020 de 28 de julio de 2020- señala que 'si el Tribunal de Justicia considera razonable un plazo de cinco años para el ejercicio de dicha acción restitutoria, en el presente caso en que el plazo prescriptivo es de quince años, como se ha expuesto 8 anteriormente, es indudable que el plazo de ejercicio de dicha acción no hace imposible o excesivamente difícil los derechos conferidos por Directiva 93/13, cuando a mayor abundamiento en nuestro ordenamiento jurídico existe un medio de interrumpir el plazo de prescripción como es la reclamación extrajudicial que establece el artículo 1.973 del Código Civil , que constituye, según la doctrina, una singularidad de nuestro Código Civil, lo que no suele admitirse en otras legislaciones, que únicamente admiten como modo de interrumpir la prescripción la reclamación judicial o el reconocimiento de deudor'.

Con tales precisiones, teniendo en cuenta que las cláusulas que la sentencia recurrida declara nulas lo son de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 1997 (documento nº 1 de la demanda) -existe otra escritura de ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de febrero de 2002 sobre la que no se pronuncia-, que las facturas aportadas cuyo importe se reclama son de dicho año (documento nº 5 de la demanda) y deduciéndose que la comisión de apertura cuyo importe se condena a restituir se realizó en el momento de la firma de la citada escritura (cláusula cuarta, párrafo primero, documento nº 1 de la demanda), debe concluirse que la acción de restitución estaba prescrita al tiempo de la reclamación extrajudicial realizada, fechada el 26 de julio de 2017 (documento nº 3 de la demanda) y, por tanto, en el momento de interposición de la demanda, el 22 de junio de 2018, al haber transcurrido el plazo de 15 años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil en la redacción vigente al tiempo de la suscripción del préstamo.

Tales consideraciones suponen, como se infiere de las mismas, la estimación del recurso de apelación, revocando, con ello, parcialmente la resolución recurrida.



CUARTO.- Comisión de apertura.

Recurre la entidad demandada, asimismo, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 450,76 €.

La cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 1997 se ocupa de la comisión de apertura en su párrafo primero en los siguientes términos: 'En concepto de apertura del préstamo y sobre el importe total 9 concedido, se devengará una comisión de 1,5%, a percibir de una sola vez, en la fecha de firma de este contrato'.

La Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 analizó detenidamente una comisión de apertura muy similar a la de los presentes autos y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, defendió tal carácter confirmando la declaración de nulidad acordada en primera instancia y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.

Y para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que fundamentó dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes, que conviene ahora recordar: 'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.

No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de 10 adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que 'renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio 'pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091 y 1254 CC , que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del 11 inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.

Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.

Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.

Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.

En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.

No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.

Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a 'todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.

No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.

Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la 12 llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, añadía esta Sección en la citada resolución: 'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.

En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar.

Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.

La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.

No es óbice a lo dicho que la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.

13 87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente.

A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.

Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.

Posteriormente, la conocida STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019 analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura' y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'. Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

14 Sin embargo, recientemente la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'' (apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados' (apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal' (apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este' (apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz' (apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos 15 suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo', pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión' ( apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso. No procede, sin embargo la condena de la entidad demandada a restituir cantidad alguna, al haber transcurrido el plazo de prescripción de 15 años, dados los argumentos contenidos en el fundamento precedente.

Debe tenerse presente que no consta que la entidad demandada hubiere comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula' ni tampoco que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las existencia de gestiones con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.

16 Por todo ello, se reitera, debe ser confirmada la declaración de nulidad de la estipulación que impone el pago de dicha comisión aunque no la condena de la entidad demandada a su devolución a la parte actora.



QUINTO.- Costas de primera instancia.

La estimación parcial de la demanda impide hacer pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEXTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BBVA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha 30 de septiembre de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.105/2018, revocamos la resolución recurrida en los siguientes extremos: 1º. Estimar parcialmente la demanda.

2º. Dejar sin efecto los pronunciamientos de la citada resolución por los que se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades de 369,94 € y 450,76 €, incrementadas con el interés legal del dinero que se hubiere devengado desde la fecha en que se produjo el pago y hasta el día de la sentencia.

17 partes.

3º. No hacer expresa imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las Se confirma la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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