Sentencia CIVIL Nº 561/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 602/2019 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000561/2021

Ilmo. Sr. Presidente

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 13 de mayo del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 602/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 444/2016 - 00 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, VISCOFAN SA, representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Blas Alberto González Navarro; parte apelada, D. Calixto, SAYER TECHNOLOGIES SL, D. Cipriano y D. David, representados por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistidos por el Letrado D. José María Aznar Auzmendi.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 07 de marzo del 2019, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 444/2016 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por VISCOFAN S.A. representada por el procurador Sr. Araiz contra SAYER TECHNOLOGIES S.L., DON Calixto, DON Cipriano y DON David, declarando prescrita la acción ejercitada.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de VISCOFAN SA.

CUARTO.-La parte apelada, D. Calixto, SAYER TECHNOLOGIES SL, D. Cipriano y D. David, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 602/2019, habiéndose señalado el día 15 de abril del 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

Viscofan S.A. formuló el 2 de noviembre de 2016 demanda ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Iruña/Pamplona, contra Sayer Technologies S.L., Calixto, Cipriano y David, en ejercicio de acciones por competencia desleal, para la declaración de que se han realización por parte de los demandados de actos de competencia desleal de violación de secretos industriales, aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, y de mala fe, con condena a cesar de forma inmediata la fabricación, utilización, ofrecimiento a terceros, introducción en el comercio, comercialización, exportación y mera posesión de los planos, piezas y máquinas de cualquier tipo que hayan sido construidos y fabricados por los demandados con la tecnología reservada de Viscofan, 'al menos y como mínimo los planos, piezas y maquinarias reflejadas en el informe pericial acompañado por la actora', con obligaciones de abstención, y retirada del mercado, que no hayan sido adquiridas por terceros de buena fe, que habrán de ser entregados a la demandante, y de indemnizar solidariamente a Viscofan por los daños y perjuicios sufridos, cuantificándose en los beneficios obtenidos por la compañía Sayer en su explotación ilícita de la tecnología Viscofan, así como el daño emergente finalmente causado, acreditado en el proceso.

Los demandados comparecieron en tiempo y forma, contestando a la demanda, en una misma representación y defensa, en el sentido de completa resistencia, alegando la prescripción de las acciones, y negando en cuanto al fondo, que la mercantil y las personas codemandadas hayan utilizado ninguna información sobre los procesos de producción y tecnología novedosa desarrollada por Viscofan, que hubieran conocido por su pertenencia a Bildu Lan, y que estuviera protegida por deber de confidencialidad, ni hayan para copiado tecnología alguna, ni ofrecido a terceros.

Tras la celebración del acto del juicio el 28 de junio de 2018, se dictó la sentencia de 7 de marzo de 2019, la cual desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, condenando en costas a la demandante.

Viscofan S.A. interpuso recurso de apelación, en que censura la falta de motivación fáctica de la infracción perseguida con la demanda, para considerarla acontecimiento aislado, respecto del transcurso del plazo de prescripción, y debiéndose entrar al fondo de la pretensión, reproduce su postura de la primera instancia.

Los codemandados formularon su escrito de oposición, que defiende la sentencia de la instancia.

SEGUNDO. - Fáctico

La sentencia apelada no cuenta con una completa relación de hechos probados, y solamente puede obtenerse de la fundamentación jurídica la base fáctica para la apreciación de la prescripción extintiva de las acciones de competencia desleal.

Explícitamente, se enuncia, introduciendo el Tribunal alguna precisión:

1.- La actora, Viscofan S.A., en adelante Viscofan, se dedica principalmente a la fabricación de todo tipo de envolturas cárnicas (celulósica, colágeno, fibrosa y plástico) para embutidos u otras aplicaciones, habiendo desarrollado durante décadas tecnología yknow how, en particular un conjunto de máquinas, que optimiza el proceso productivo, y que le dota de ventajas en su mercado, lo que mantiene bajo sigilo, sin protección de propiedad industrial.

2.- Viscofan ha venido colaborando con diferentes proveedores entre los que se encontraba la mercantil Bildu Lan Maquinaria Especial y Automatización, S.L.L., en adelante Bildu Lan, dedicada a la fabricación de maquinaria especial a medida para procesos industriales, con quien suscribió varios acuerdos de confidencialidad con la finalidad de proteger sus innovaciones en el sector, quedando la citada mercantil obligada a mantener en secreto toda la información referente a Viscofan (con especial hincapié en planos y piezas), vedándole la posibilidad de utilizar dicha información en beneficio propio o de tercero y estando obligada a devolver o destruir la información utilizada una vez acabados los encargos profesionales.

4.- En el año 2011 se constituyó la demandada, Sayer Technologies S.L., para lo que sigue Sayer, aunque hasta noviembre de 2012 tuvo otra denominación y otro objeto social, pasando en este momento a recoger uno semejante al de Bildu Lan, y de la misma forman parte, desde octubre de 2012, el antiguo director gerente de Bildu Lan, el codemandado Sr. Calixto, el adjunto gerente de Bildu Lan, el codemandado Sr. Cipriano, y el que fuera comercia, el codemandado Sr. David.

5.- Sayer colaboró también con Sayer en algunos trabajos desde diciembre de 2012 hasta principios de 2015, por lo que firmó con dicha empresa, el 10 de diciembre de 2012, un acuerdo de confidencialidad.

Implícitamente, debe tenerse por probado, en la primera instancia, y por referencia a los hechos de la contestación, que la eventual infracción denunciada por la demanda estaría compuesta de una venta de maquinaria -máquina de nudos- con tecnología de Viscofan S.A., para lo que sigue Viscofan, conocida por los demandados por ser proveedor de ésta Bildu Lan, aunque la relación se demuestra también directamente con Sayer, una vez fundada ésta por los Sres. Calixto, Cipriano y David, y que tuvo lugar en agosto de 2014, y que la actora supo desde el 23 de febrero de 2015, según afirma la propia demanda (documento núm. 17).

Con ello, otros actos posteriores de Sayer, mercantil competidora de la demandante sostiene la juzgadora a quo, no acreditan esa parasitación de tecnología.

Se mantiene que son de dos órdenes los actos posteriores al conocimiento de febrero de 2015, que también completamos en su identificación y algún pormenor de precisión:

(i) En febrero de 2016 se encargó un pedido de poleas a la mercantil Dinamica Distribuciones S.A.), y en noviembre de 2015 había encargado otro pedido de bandas, respectivamente a las empresas Indarbelt S.A. y Ammeraal Beltech S.A. (documentos nos. 24 y 28 de la demanda), con planos muy parecidos a los recibidos de Master Navarra Automatismos S.L., para servir poleas o bandas a Viscofan, lo que deriva de testimonios preconstituidos de Jose Augusto, y de Remigio, de Ammeraal (actas notariales, a los documentos nos. 26 y 28 de la demanda).

De éstos, se dice que son actos instrumentales para la fabricación por parte de Sayer de una máquina (la de nudos) que se afirma es similar (en la demanda, copiada) y se trató de vender por parte de los demandados.

(ii) Que se efectuó en 2016 un envío de contenedores por parte de Sayer a Nitta Casing Inc, que en su interior llevaba producto con tecnología construida por Sayer e imitada de la de Viscofan.

De esto, se dice que no está acreditado el envío de tales máquinas.

Además de lo citado, cabe entender agregado del relato judicial, que Viscofan, mediante el acta notarial, al documento núm. 18 de la demanda, notificó el 25 de febrero de 2015 a Sayer, a través de su representante Sr. Cipriano, mediante una carta, con el requerimiento para que se abstuviera de comercializar las máquinas de nudos y entregara toda la documentación e información que estuviera relacionada con los diseños, la tecnológica y el know-howde la actora.

Y posteriormente, que Viscofan presentó el 20 de marzo de 2016 denuncia, que correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Iruña/Pamplona, por delito de revelación de secretos industriales, con entrada y registro acordada en las Diligencias Previas en las instalaciones de Sayer, para ser el procedimiento de investigación sobreseído mediante auto de 4 de abril de 2016, confirmado por el de apelación en la Sección 2ª de esta Audiencia de 20 de mayo de 2016.

El recurso de apelación no censura propiamente la valoración probatoria, esto es, no señala el error judicial en dicha valoración, lo que consiste en identificar lo que falta, sobra o es divergente de la indicada relación de hechos, así como en aislar el medio probatorio que determinaría lo histórico del dato faltante, sobrante o sustancialmente diferente, por supuesto, que tenga relevancia de cara a la modificación del fallo.

La crítica del apelante es de la motivación fáctica de la sentencia, desde unos pocos hechos controvertidos. Así se expone en la alegación tercera del recurso, que se queja de la dejación por la juez de instancia, del inexcusable deber de valoración probatoria y de motivación.

Y es verdad que la sentencia, según es una praxis inadecuada, enderezándose a estimar la excepción de prescripción, no presta atención a dejar expreso un resultado probatorio respecto de los hechos de la demanda, y de las resistencias de la contestación acerca de su certeza y rasgos históricos, prescindiendo de que vaya a apreciarse un hecho excluyente de la acción.

Aunque la parte, alegando la indefensión en que se dice sumida, no pide la anulación de la sentencia, y de todas formas, como sentó la STS 22/2010, de 29 de enero (RJ 2013, 164), recogiendo lo que apunta la STC 187/2000, de 10 julio, con relación al art. 24.1CE'(...) dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, la pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de a las alegaciones no sustanciales (ya que) no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado' ( STC 29/1987, de 6 de marzo ), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 8/1989, de 23 de enero ). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988, de 30 de marzo , 95/1990, de 23 de mayo , 91/1995, de 19 de junio , y 85/1996, de 21 de mayo )'.

Esto es, hay una motivación fáctica implícita, con una respuesta genérica y contundente: los actos de competencia desleal continuados o incesantes, que podían dejar irrelevante el silencio de más de un año de Viscofan desde febrero de 2015, no se prueban, en la medida que no se prueba ninguno de los actos de competencia desleal de la demanda. Se evidencia, con ello, una cierta lesión del derecho de doble instancia, que el Tribunal ha de corregir, limitadamente, puesto que se insiste en que debemos ceñirnos a lo que propone el recurso en relación a los hechos y su prueba en concreto.

En realidad, según se desprende del argumentario de la sentencia apelada, la única conducta de Sayer posterior al requerimiento de 23 de febrero de 2015, que valora la versión judicial, es la del envío de contenedores desde Valencia a Nitta Group, en un momento indeterminado de 2016. No se juzga probado que llevaran máquinas con tecnología aprovechada indebidamente de Viscofan, dado que no se prueba físicamente lo que llevaban. Y lo cierto es que la propia demanda (103, pág. 37), afirma que los contenedores que envió Sayer desde Valencia a Nitta Group en 2016, con una medida de 40 pies y peso de 13.382 hasta 20.645 kg, sospechaba que contenían varias máquinas, de esas que incorporaban imitaciones de Viscofan. Todo lo que tiene Viscofan es el testimonio por escrito de Herbert Jaeger, además de que las máquinas procedían de España, y además, con base en una referencia de terceros.

Se pregunta retóricamente el recurrente cómo ha de demostrar, teniendo a la vista la pericial de designación judicial las facturas de venta a Nitta, que los cargamentos tenían un contenido distinto, cual si la sentencia reclamara unadiabolica probatiode hecho negativo. Pero no se pide prueba de un hecho negativo, sino del positivo de que las máquinas facturadas y cargadas para Nitta eran de las que incorporaban tecnología secreta de Viscofan, lo que da por supuesto la recurrente, aunque solamente porque así lo manifiesta desde la demanda, y así se lo indicara al perito reclutado por su parte.

Y la versión judicial de hechos no tiene probado que hubiera fabricado y/o comercializado Sayer máquinas de nudos con tecnología secreta de Viscofan, ni siquiera respecto de la detectada en agosto de 2014, que se debió vender a Polonia, y que justificó el requerimiento de 23 de febrero de 2015. Este requerimiento prueba que lo denunciado por Viscofan ya se sabía para cuando se practicó la exigencia de entrega de datos reservados, pero no que existiera la famosa máquina de nudos imitada, ni las características precisas de la misma.

Los actos 'instrumentales' de noviembre de 2015 y febrero de 2016, como consisten en el acopio de poleas y bandas semejantes a las que emplean los suministradores de Viscofan, lógicamente no tiene sentido que sean medios para la fabricación de agosto de 2014, sino que habrían de serlo para realizaciones contemporáneas al suministro. Pero, ya se ha indicado, que el razonar de la sentencia no tiene por probada ninguna realización imitativa. Con lo que la expresión es deficiente, pero se quiere apuntar que no se acredita producción de máquinas de nudos, sino adquisiciones de medios o piezas que pueden utilizarse en máquinas de nudos.

En alegación segunda del recurso, dedicada a demostrar que Viscofan no hizo dejación de sus derechos, tras de que recibiera la respuesta pública de Sayer el 3 de marzo de 2015 (en realidad, el 25 de febrero), se apunta por qué entiende acreditado que esos actos, que la sentencia considera instrumentales, fueron continuidad de la reproducción, en ciertas piezas, de la tecnología que concede ventaja competitiva a Viscofan: los testimonios del acto del juicio del Sr. Jose Augusto, de Master Navarra Automatismos, del Sr. Remigio, de Ammeraal, y del Sr. Aurelio, director industrial de Viscofan.

A la credibilidad del Sr. Aurelio, por elementales razones, y a la que deriva para los Sres. Jose Augusto y Remigio, dado que habían preconstituido en actas notariales sus declaraciones, como queda dicho, y son de empresas colaboradoras de Viscofan, se une una evidente incredibilidad objetiva, en cuanto al elemento material de las bandas y poleas, respecto de la que no hay un evaluación técnica sino una opinión de parecido, como al elemento subjetivo, puesto que no hay acreditación de que unos pedidos históricos se llegaran a hacer por Sayer.

Por consiguiente, si la sentencia es escueta en su valoración de hechos, y de motivación implícita, el recurso también es magro en cuanto a contradecirla, muy explícito, pero sin poder señalar la prueba de hechos cuya valoración acusa faltar.

La llamada, entonces, al dictamen pericial de designación judicial, emitido por la Sra. Vicenta, censora jurada de cuentas, no tiene ningún vigor probatorio independiente, puesto que la perito se limita a calcular el beneficio neto obtenido con la fabricación y/o explotación de las piezas y máquinas que incorporan la tecnología de Viscofan, dado que estos artículos físicos, con su constancia formal económico contable son, según se expresa en la solicitud de prueba y su admisión en la audiencia previa, los que se describen en el dictamen pericial aportado por Viscofan, al documento núm. 37 de los acompañados con su demanda.

El informe de la economista censora de cuentas designada por el Juzgado ciertamente cuantifica que hubo venta de máquina de nudos a Polonia en el verano de 2014, y que se adquirieron las bandas y poleas ya citadas, desde noviembre de 2015, y seguían adquiriéndose después de presentada la demanda, y que hubo ventas, que se embarcaron en contenedores a Nitta Casing Inc., que se dice es competidor directo de la demandante. Lo cierto es que no hay coincidencias de fechas con nada, en cuanto a lo alegado, y no probado. Sin embargo, que dichas operaciones tengan por objeto piezas o máquinas con imitación de tecnología de Viscofan, únicamente resulta de lo que sostiene la demanda, con apoyo en el dictamen pericial por su parte reclutado, desde las diligencias penales.

Pero la pericial técnica aprovechable en un proceso como el del caso, no es de comportamientos, sino de una coincidencia de rasgos de lo incorporado a determinadas piezas o máquinas, sin que baste una apariencia externa, por ver si hay usurpación de tecnología secreta de Viscofan, que sea de la privativa de ésta, y protegida mediante contratos de confidencialidad, y no divulgada o de titularidad ajena. Y nada se alega en el recuso al respecto, a fin de que se valore 'según las reglas de sana crítica'de art. 348LEC, si sería conforme a un criterio de racionalidad exteriorizado mediante la motivación. Tal vez persuadida la defensa de Viscofan de que el método de la explicación, en razón a las operaciones periciales que han llevado a cabo, medios o instrumentos empleados, recibirían la misma valoración que se arrastra desde el sobreseimiento del procedimiento de investigación penal.

La dificultad de probar determinados extremos, o la necesidad de que se incline la valoración probatoria del lado de una parte para salvar dicha dificultad, no son argumentos para contrariar el resultado de la primera instancia, fuera de los límites de los principios de facilidad y sensibilidad probatoria evocados por art. 217.6LEC.

También puede ser, y estadísticamente mayoritario, que lo difícil de probar determinado evento resida en que no ocurrió realmente.

TERCERO. - Prescripción de las acciones de competencia desleal

El recurso de apelación del demandante censura la aplicación efectuada por la sentencia de la instancia del plazo de prescripción de la acción ejercida por Viscofan, por empleo de secreto empresarial, aprovechamiento del esfuerzo ajeno, y cláusula general de infracción de la buena fe objetiva, teniéndola por nacida el NUM000 de 2015, al haber transcurrido más de un año cuando denunció en vía penal a los demandados el 20 de marzo de 2016. De tal manera, estéril esa investigación penal por revelación de secretos industriales, la demanda rectora de este proceso civil, formulada el 2 de noviembre de 2016, hubiera ejercitado una acción extinta.

La representación de la recurrente se manifiesta tan decepcionada con la solución propinada por la primera instancia, desde el déficit de motivación, y la ausencia de acogimiento de la lógica prescriptiva de la moderna regulación del uso de secretos empresariales de Ley 1/2019, que resulta difícil que el tratamiento que corresponde, y explicará el Tribunal, venga a sacarla de tal decepción. Valga defender que la juzgadora a quono considera de modo estricto un abandono por Viscofan de la autotutela de sus innovaciones bajo sigilo, sino más bien, indirectamente, un exceso de ambición en la misma, puesto que se optó por la acción penal, la de mayor intensidad, por delitos de arts. 278 y 279 CP, sin éxito o con puro éxito preliminar.

Y en todo caso, la acción civil también es un asunto de prueba y de motivación fáctica, toda vez que una utilización continuada perseverante de la tecnología secreta de Viscofan no puede fundarse ante los tribunales, por supuesto que para conocer en fondo del acto de competencia desleal de art. 13 LCD, pero tampoco para mantener vigente la acción frente a la excepción prescriptiva, por la mera afirmación del interesado, que se sitúe en un punto temporal cercano a la demanda, o se alegue que sigue ocurriendo.

Cuando la sentencia recurrida mantiene que es necesario fijar con precisión cuál es la conducta que se imputa a la parte demandada, describiéndola como 'la utilización de los conocimientos adquiridos durante su relación comercial con VISCOFAN S.A. acerca de los planos, maquinaria y procesos productivos de ésta para comercializar máquinas copiadas a la actora', no hace sino proclamar que si se ejerce una acción que la norma previene con un tiempo corto para reaccionar, y se excepciona por el sujeto pasivo de la acción el transcurso de dicho tiempo, ha de fijarse cuáles son los actos imputados para dar con el dies a quo. Y si se refiere a la comercialización de unas máquinas, no lo hace por cuanto la actividad concurrencial en el mercado sea requisito estructural de la violación relevante de secretos empresariales, sino porque es de lo que se acusa a Sayer y sus integrantes -como se hizo en la vía penal-, y ello determina el perímetro del debate procesal.

No puede Viscofan en segunda instancia deslizar el objeto del proceso hacia una indefinida posesión de activos intangibles reservados, a fin de asentar un comportamiento incesante hasta la actualidad. Lo que, de todas las maneras, tendría escaso recorrido, puesto que han de servir para construir una conducta restringida por el art. 13 LCD. Y mucho menos que, si por relaciones jurídicas lícitas con una empresa, un sujeto detenta porciones de know howbajo pacto de confidencialidad, la mera posesión, sin realizaciones que lo incorporen, ni presencia concurrencial, supongan una continuidad infractora de ningún tipo. No existe en art. 13.3 LCD, en esa tutela del secreto empresarial por peligro creado, una protección imprescriptible, que haría palidecer a los derechos de propiedad industrial por el carácter perpetuo de la reserva del bien inmaterial. La mera competencia en el mercado de la empresa Sayer, quien por hipótesis permaneciera en posesión de datos de Viscofan, que no devolvió el 25 de febrero de 2015, ni ha destruido, tampoco es competencia desleal. Y desde luego, no es por lo que reclamaba la demanda.

La norma aplicada, de art. 35 pfo.1º LCD, establece un plazo de prescripción breve, anual, para las acciones de competencia desleal, mediante el método moderno normativo-subjetivo, esto es, desde que las acciones pudieron ejercitarse (criterio normativo objetivo de la tradición del Derecho civil general, tesis de la actio nata, de art. 1.969CCiv, cuya corrección subjetivista procede en nuestro sistema de la extrema facilidad con la que se ha concebido siempre la interrupción en art. 1.973CCiv); y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal (criterio subjetivo, en la línea extendida en la jurisprudencia ante los plazos breves, en consonancia con el Derecho comparado, y que se positivizó en art. 1968.2º CCiv). El pfo. 2º de art. 35 contempla la continuidad de la actividad de competencia desleal frente a la que se acciona: 'en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta'.

Viscofan sostiene que el plazo de prescripción no había comenzado a correr, ni cuando denunció en vía penal en marzo de 2016, ni cuando demandó en esta vía civil en noviembre siguiente, habida cuenta que la conducta desleal no había finalizado.

El régimen de la prescripción de art. 35 LCD, procede de la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, precisamente recogiendo la doctrina, que mencionan ambas partes, como la sentencia apelada, de la STS -Pleno- 879/2009, de 21 de enero de 2010 (RJ 2010, 1275, aunque su numeración es de 2009, la fecha es de 2010): 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada, la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita', reafirmada con posterioridad en SSTS 338/2010, de 20 de mayo de 2010 (RJ 2010, 3708), 462/2012, de 16 de julio (RJ 2012, 10100) y 47/2013, de 19 de febrero (RJ 2013, 4592).

Ahora bien, el concepto de duración continuada queda patente en la sentencia (de la mayoría, porque había voto particular de cuatro magistrados): 'La aplicación del art. 21 LCD no suscita especiales dificultades, respecto del cómputo de los plazos prescriptivos y excluyentes que establece, cuando se trata de actos aislados -plenamente individualizados-, ni prácticamente tampoco cuando, aun habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas. El problema se plantea en relación con actos de tracto sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda. Para un primer criterio, el cómputo -'dies a quo'- debe comenzar en los momentos a que se refiere el precepto, con independencia del carácter instantáneo o duradero del acto de competencia desleal, es decir, desde que pudieron ejercitarse las acciones, siempre que se tuviere conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal -plazo de un año-, o en otro caso desde que se realizó el acto inicial - plazo de tres años-. Para otro modo de pensar, el tiempo no empieza a correr, cuando se trata de actos duraderos, mientras permanezca la conducta ilícita. Se exige estar a la producción del resultado o cese del acto ilícito, de manera que el plazo no corre mientras la situación jurídica no se restablezca'.

La conducta continuada excluye los supuestos de la pluralidad de actos que se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, cuando cabe fraccionar las conductas ilícitas. Y salvo que se admita la pura potencialidad de violar el secreto empresarial, por ser empresa competidora con datos reservados bajo sigilo de otra, como una actuación permanente, a estos efectos, lo cual se ha rechazado, no es lo relatado en la demanda, y por lo que se pide una reparación económica, y en fin, tampoco se ha probado -lo que sí se relató e intentó probar por Viscofan, sin conseguirlo-, sino actos intermitentes de supuesta aparición de piezas o máquinas en distintos momentos, alguno del todo indeterminado, que integrarían tecnología reservada.

Por consiguiente, no habría, por hipótesis una actividad continuada, y tampoco hay prueba de esos actos intermitentes, con virtualidad infractora, a los que aluden las 'alarmas' de que habla el escrito de demanda. Por ello, la prescripción anual desde un acto de intolerancia de Viscofan con su antigua colaboradora Sayer, el 23 de febrero de 2015, está correctamente decretada por la sentencia recurrida.

Con arreglo a la autoridad de la STS 344/2019, de 14 de junio, al caso sería aplicable el art. 35 pfo.1º LCD, los plazos de uno y tres años son recíprocamente excluyentes, y no sucesivos: una vez que el posible actor ha tenido conocimiento de la realización del acto de competencia desleal y de su autor, ya no es posible apreciar la prescripción de la acción de competencia desleal en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, de forma que transcurrido un año desde el momento en que se pudo ejercitar la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal prescribe la acción aunque no hayan transcurrido todavía tres años desde el momento de realización del acto de competencia desleal, y viceversa: una vez agotado este plazo de tres años prescribe la acción de competencia desleal aun cuando no haya pasado todavía un año desde el momento en que se pudo ejercitar y se conoció la persona que realizó el acto de competencia desleal. Un sistema de plazo corto y dies a quonormativo-subjetivo exige el establecimiento de un plazo de preclusión (long-stop).

El plazo de prescripción empieza a contarse: (i) si se trata de un acto instantáneo, desde que se produce y se conoce al autor; (ii) si se trata de un acto duradero, cuando ha acabado el acto; y (iii) en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, desde que se produce el perjuicio. Así, cada acto de competencia desleal funda una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquél al que están sometidas las acciones que pudieren haber nacido.

En este caso, en la demanda se ejercitan distintas acciones de competencia desleal, tanto por concretos ilícitos concurrenciales tipificados en la LCD, actos de violación de secretos empresariales, de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, como por la cláusula general. No hay conducta continuada. Y no hay prueba de los actos, como se describen, según se ha motivado.

Por lo tanto, para el 23 de febrero de 2016, respecto del acto aislado, aun no probado, de agosto de 2014, prescribieron las acciones de competencia desleal, y para otros actos aislados ulteriores, no hay prueba de su entidad histórica.

Tiene, por último, que destacarse, en el presente caso, que la ausencia de prueba no solo corrobora la prescripción apreciada, sino indefectiblemente determinaría la misma desestimación en cuanto al fondo, por no acreditarse actos que pudieran encajarse en arts. 6, 12 y 13 LCD.

La competencia es, al tiempo, presupuesto y límite del mercado. Como declara la STS 586/2014, de 28 de octubre (RJ 2014, 6749), la legislación sobre competencia desleal 'tiene como fin proteger el correcto funcionamiento del mercado, pues pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que en él se practican'. Aunque el caso de autos pertenece a lo más tradicional de la tutela entre empresarios, además exactamente concurrentes en el mercado, dado que no hay función de protección de consumidores, pues la actividad de quienes contienden pone bienes en el mercado para profesionales y empresarios, y no pertenece a la finalidad complementaria de la competencia desleal respecto ningún derecho absoluto de propiedad industrial. Es el supuesto rancio de que, debido a las circunstancias concretas que rodean una actuación competitiva determinada entre empresarios, esa actuación competitiva, por sus circunstancias específicas, se sostiene que es un acto incorrecto, un acto de competencia desleal (ello, aunque entre los codemandados se hallan los ex trabajadores de Bildu Lan, que como personas físicas no constan como empresarios individuales, puesto que han constituido y gestionado Sayer, y podrían vincularles el seguimiento de las reglas de comportamiento correcto en el mercado, también a título personal - STS 963/2000, de 18 de octubre de 2000, RJ 2000, 8809-).

Por lo tanto, no hay manera de saber si ha habido coincidencias técnicas en piezas y máquinas, si las coincidencias eran técnicamente evitables, si los demandados tienen algo físico o virtual de los secretos de Viscofan, ni por ello, sin que la cláusula general de art. 4 LCD que descansa en el concepto jurídico indeterminado de la buena fe objetiva, inapropiadamente se lanza en la demanda, para actos típicos específicos, a los que faltaba algún requisito para que pueda aplicarse la norma correspondiente a un supuesto concreto.

En definitiva, la falta de prueba de los actos, de cara a la prescripción, equivale a la inviabilidad de la acción de Viscofan en cuanto al fondo.

No cabe acoger el recurso de apelación, respecto de una pretensión prescrita e insusceptible de examen en cuanto al fondo.

CUARTO. - Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por VISCOFAN S.A., representada por el Procuradora de los Tribunales JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Iruña/Pamplona de 7 de marzo de 2019, siendo partes recurridas SAYER TECHNOLOGIES S.L., Calixto, Cipriano y David, representados por el Procurador de los Tribunales CARLOS HERMIDA SANTOS, confirmando todos los extremos de su fallo.

El reembolso de las costas del recurso de apelación se impone a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya podido constituir para el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.