Sentencia CIVIL Nº 561/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 50/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00561/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2020 0001956

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2020

Recurrente: Teofilo

Procurador: MARIA TERESA FERNANDO IGLESIAS

Abogado: MANUEL VICTORIANO SANTOS PÉREZ- MONEO

Recurrido: Florinda

Procurador: SONIA ROMAN CAPILLAS

Abogado: JOSE JAVIER ROMAN CAPILLAS

SENTENCIA NÚMERO: 561/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a siete de septiembre de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO N.º 208/2020 del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Salamanca, ROLLO DE SALA N .º 50/2022;han sido partes en este recurso: como parte apelante/demandante DON Teofilorepresentado por la Procuradora Doña María Teresa Fernando Iglesias y bajo la dirección del letrado Don Manuel Santos Pérez Moneo y como parte apelada/demandada DOÑA Florindarepresentada por la procuradora Doña Sonia Román Capillas y bajo la dirección del letrado Don Javier Román Capillas.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 5 de noviembre de 2021 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Román Capillas en nombre y representación de D. Teofilo contra Dª Florinda y, en consecuencial, ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, con expresa condena a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia............ .......'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña María Teresa Fernando Iglesias en nombre y representación de Don Teofilo, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se dicte sentencia por la que se revoque totalmente la sentencia de instancia y en consecuencia se estime en su integridad la demanda con expresa condena de costas a la parte demandante o, subsidiariamente de entenderse la existencia de serias dudas de hecho y/o derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes en la instancia y consecuentemente tampoco en esta alzada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina suplicando a la Sala, dicte oportuna resolución desestimando el recurso interpuesto y confirmando la Sentencia recurrida en su integridad, todo ello con expresa imposición de las costas de la presente oposición al recurrente

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación N.º 50/22 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EUGENIO RUBIO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se señala en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrido 'Como antecedentes fácticos relevantes, cabe señalar que D. Teofilo contrajo matrimonio civil con Dª. Mariola el 20 de Septiembre de 1.991, en régimen de separación de bienes, en virtud de escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada dos días antes de su boda, el 18 de Septiembre de 1.991, ante el notario

de Salamanca, D. Julio Rodríguez García, bajo el nº. 2814 de su protocolo corriente de instrumentos públicos.

Dª. Mariola falleció en el Hospital Gómez Anido, sito en Carrascal de Barregas (Salamanca), habiendo otorgado antes de su fallecimiento, con fecha 14 de Agosto de 2019, testamento abierto ante el notario de Salamanca, D. José Mª. Gómez-Riesco Tabernero de Paz, bajo el nº. 776 de su protocolo corriente de instrumentos públicos. En su disposición testamentaria la causante lega a su esposo, D. Teofilo, la legítima que por ley le corresponde, siendo su voluntad que dicha legítima le sea satisfecha en dinero, aunque no lo hubiere en la herencia; e instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su madre, Dª. Florinda, sustituida vulgarmente por sus descendientes, y designa como albaceas a Dª. Raquel y Dª. Sara, quienes otorgaron escritura de aceptación y adjudicación de herencia, ante el notario de Salamanca, D. José Mª. Gómez-Riesco Tabernero de Paz, el día 19 de Febrero de 2020, bajo el nº. 150 de su protocolo corriente de instrumentos públicos'

La parte actora muestra su discrepancia con dos extremos de dicha escritura de fecha 19 de febrero de 2020

1) Que la cuenta bancaria inventariada al nº. 11 del activo: el 50% del saldo de la cuenta nº. NUM000 de la entidad Caixa Bank, por un importe (ese 50%) de 10.986,22 €, es íntegramente bien privativo del actor, es decir los 21.972.44 euros existentes en dicha cuenta corresponden al actor.

2) Con la capitalización de la cuota vidual usufructuaria del actor (50% de los bienes de la herencia), realizando una improcedente adjudicación de bienes en usufructo a favor del cónyuge viudo

SEGUNDO.- En relación a la primera cuestión es decir a la titularidad exclusivamente privativa del actor de la cuenta corriente señala que la cuenta bancaria se nutre exclusivamente de la pensión de jubilación del actor, D. Teofilo; que el régimen económico matrimonial entre cantante y viudo era el de separación de bienes y que, en dicha cuenta, no se produce ninguna confusión de patrimonios, por cuanto en la misma no se ha producido jamás un ingreso, por pequeño que fuere, del patrimonio privativo de la causante.

Asiste a la razón a la parte apelante al referirse a que, en el caso de cuentas corrientes de titularidad compartida, cada cotitular recibe facultades de disposición del activo (dinero), lo que no equivale a la propiedad del mismo, para cuya determinación habrá de estarse a los pactos entre los cotitulares y a la procedencia del dinero ingresado en la cuenta.

En este sentido se ha pronunciado entre otras la STS de 7 de noviembre de 2000 'la cuenta corriente de cotitularidad expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco, pero no implica por sí solo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas de los cotitulares y más concretamente por la propiedad originaria de los fondos de que se nutre dicha cuenta, sin que modifique la cotitularidad del depósito bancario contractual establecido entre el dueño de la cosa y el depositario. Ello permite que pueda decretarse judicialmente la ajeneidad del metálico de quien aun figurando como titular bancario no tenga participación personal en la propiedad del dinero depositado.

Ahora bien, en estos casos la Jurisprudencia viene determinando que la existencia de una titularidad compartida lleva consigo la presunción de que el capital que la integra es de copropiedad de los titulares siendo que la propiedad exclusiva de uno de ellos necesita prueba de dicho dominio ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de junio de 1996 o 31 de octubre de 1996, entre otras). La presunción admite por tanto prueba en contra de la existencia del condominio mediante la prueba de la propiedad única de los fondos, pero es quien invoca esta titularidad exclusiva quien debe acreditar cuanto en tal sentido invoca ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1988, 8 de febrero de 1991, 23 de mayo de 1992 o 19 de diciembre de 1995, entre otras)'.

En este mismo sentido STS 15 de febrero de 2013 'es doctrina reiterada de esta sala que la cuenta corriente bancaria expresa una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de uno de ellos, por el solo hecho de figurar como titular indistinta, porque en el contrato de depósito la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquel, en cuanto a lo depositado, por la designación de persona o personas que la puedan retirar. Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie es que cualquiera de los titulares tendrá frente al banco depositario facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta (sentencias del tribunal supremo de treinta y uno del mes de octubre del año 1.996, veintitrés del mes de mayo del año 1.992, quince del mes de julio y quince del mes de diciembre del año 1.993, diecinueve del mes de diciembre del año 1995, siete del mes de junio del año 1.996, veintinueve del mes de mayo del año 2.000, catorce del mes de marzo y doce del mes de noviembre del año 2.003)'.

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de 22 de noviembre de 2021 afirma que 'en el caso de cuentas o depósitos bancarios no es suficiente la titularidad privativa de éstos para entender que el bien es parafernal, sino que para ello será preciso demostrar que la procedencia de los fondos depositados es privativa ya que la relación contractual bancaria se constituye entre el depositante (dueño de la cosa depositada) y el depositario que la recibe, sin que se modifique la situación legal del primero en cuanto a la propiedad de la cosa.

La titularidad bancaria de una cuenta atribuye la disponibilidad sobre los fondos y no es suficiente para deducir de ella la propiedad privativa del saldo ya que no puede desvirtuarse la presunción de ganancialidad con una titularidad meramente formal, como es la de la cuenta bancaria'.

Esta doctrina jurisprudencial tiene una serie de repercusiones en relación con la individualización de las cuotas de los partícipes de la cuenta, que puede resumirse, dentro del marco jurídico privado, en los siguientes puntos:

1º. El hecho, por sí solo, de la existencia de una cuenta conjunta de carácter indistinto a favor de dos personas, no significa de antemano que dichos titulares de la cuenta sean cotitulares del citado dinero.

2º. La existencia de una cuenta bancaria conjunta de carácter indistinto, lo único que significa es que cualquiera de los cotitulares podrá disponer del saldo que arroje la cuenta en virtud del contrato de depósito firmado con el Banco, pero no atribuye ningún derecho de propiedad a los fondos o valores disponibles.

3º. La cotitularidad de la cuenta bancaria, por la apariencia de figurar indistintamente a nombre de dos personas, solo da base para generar una presunción simple de copropiedad, pero el determinar si esa presunción se corresponde con la realidad, es cuestión enteramente ajena a la relación de cada uno de los titulares con la entidad de crédito.

4º. Cualquiera de los dos cotitulares de la cuenta, que pretenda desvirtuar o confirmar dicha presunción de cotitularidad, tendrá que recurrir a las relaciones que medien entre los titulares y eventualmente, a sus relaciones con terceros.

Sin embargo expuesto lo anterior no se puede considerar que se haya practicado prueba suficiente para acreditar que el dinero existente en dicha cuenta corriente proceda exclusivamente de ingreso de Don Teofilo, así asiste la razón a la Magistrada de Instancia cuando señala que es la única cuenta en la que ambos cónyuges son cotitulares por lo que este dato corrobora la presunción de que ambos son cotitulares del dinero existente en la misma, no habiéndose practicada ninguna prueba que acredite que el ingreso de la pensión del apelante fuera la única fuente de ingresos de dicha cuenta, ya que la única prueba relativa a este extremo viene constituida por el certificado de la cuenta corriente presentado por ambos partes así la actora desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2019 (documento nº 7 de la demanda) y desde el 31 de agosto de 2018 hasta el 31 de agosto de 2019 (documento n1 de la contestación) y atendiendo al certificado que comprende el periodo más amplio consta que el saldo de la cuenta a fecha 5 de enero de 2015 asciende a la suma de 20.204.02 euros, cantidad muy aproximada a la existente en el momento de la defunción y de la que se desconoce su procedencia, por lo tanto esta Sala comparte la conclusión de la magistrada de instancia en relación a que el actor no ha acreditado que su aportación consistente en la cantidad percibida como pensión de jubilación sea la única fuente de ingresos de dicha cuenta.

TERCERO.-En relación a la capitalización del usufructo, tenemos que señalar que en el cuaderno particional se adjudica a Don Teofilo, por el legado de legitima de la sucesión de su esposa, un haber de 31.952.21 euros que se le abona en metálico.

Frente a esta disposición que es confirmada por la Magistrada de Instancia, la representación procesal de Don Teofilo solicita que se le adjudique el usufructo vitalicia de la mitad proindiviso de la vivienda inventariada a número uno, equivalente al 14% de su valor 137.540 euros: 19,255, 60 euros; el usufructo vitalicio de la mitad proindiviso de la plaza de garaje inventariada al número 2, equivalente al 14% de su valor 17.085 euros: 2.391.90 euros y 9.535,7 7 euros del saldo existente en la cuenta bancaria inventariada al número 7.

El fundamento principal de su argumentación es que la finalidad pretendida con la aplicación del artículo 839 del Cc, es decir los inconvenientes del usufructo en la partición hereditaria, no se produce en este supuesto porque los bienes sobre los que se solicita el usufructo ya son titularidad del apelante en un 50%.

Para resolver esta cuestión tenemos que partir por una parte de la disposición testamentaria, es decir de la voluntad del cónyuge fallecido, que en relación a este extremo es clara, ya que dispone en el testamento de fecha 14 de agosto de 2019 'lega a su mencionado esposo, DON Teofilo, la legitima que por ley le corresponde, siendo voluntad de la testadora que dicha legitima le sea satisfecha en dinero, aunque no lo hubiera en la herencia'.

Por tanto, la voluntad de la causante en relación a este extremo es evidente.

La segunda cuestión esencial para resolver la presente cuestión es si es necesario el consentimiento del cónyuge viudo no solo para la valoración de su derecho sino para la elección concreta de la forma de conmutación, de tal forma que si no se cuenta con el consentimiento del cónyuge viudo no podrán los herederos elegir modalidad de conmutación y será necesario acudir a la decisión judicial, interpretando literalmente la expresión 'mutuo acuerdo' del artículo 839 Código civil, refiriéndose a los intereses de ambas partes, tanto en relación a la conmutación como a la forma elegida para llevarla a cabo.

En relación a este extremo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2019 señala que 'El artículo 839 CC no implica que, respecto de la conmutación de su usufructo, el cónyuge viudo deba de prestar su consentimiento con carácter previo a la partición, y con los efectos que se pretenden por la apelante (nulidad radical de toda la partición). Ni del texto del precepto, ni de la jurisprudencia y doctrina podemos llegar a esta conclusión.

Al cónyuge viudo no le corresponde la iniciativa de la conmutación de su usufructo, ni tan siquiera puede oponerse a la realizada por los herederos (con el acuerdo unánime de los mismos), sino que su intervención se circunscribe a la fase de valoración de su derecho y concreción de los bienes afectos a su satisfacción, pues respecto de estos actos sí que es preciso su acuerdo, y en el supuesto de no haberlo, corresponderá decidir al Juez, o como señala el artículo 839 primer párrafo 'in fine' '..., y en su defecto, por virtud de mandato judicial'.

En el mismo sentido, las Audiencias Provinciales, así podemos citar la SAP Málaga, Civil sección 4 del 11 de febrero de 2019 recurso 1277/2017 'TERCERO :Establece el art 839 del Código civil, que ' Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandamiento judicial. Mientras esto no se realice estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge'.

La doctrina, distingue a la hora de interpretar este precepto, que la facultad de conmutación de los herederos trate de evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo, alejando los inconvenientes y riesgos económicos en cuanto a la administración y disposición de los bienes que conforman el patrimonio hereditario. Además, de esta forma, se instauran reglas específicas de composición de conflictos entre los herederos y el cónyuge viudo.

La exégesis de este precepto permite concluir que: a)la elección de la forma de satisfacer la legítima vidual corresponde a los herederos; b)no compete al cónyuge viudo exigir una de las formas subsidiarias de pago; c) el recurso a la autoridad judicial instando la revisión de la forma específica de pago elegida por el heredero solamente resulta admisible cuando el modo de satisfacción postulado por el heredero mediante el ejercicio de la facultad de conmutación hiciera ilusorio el derecho del cónyuge supérstite.

El viudo no puede tomar la iniciativa de la conmutación, y ni siquiera oponerse a la adoptada por los herederos, ni a su elección del medio de pago; sólo en la fase de valoración de su derecho y concreción de los bienes afectos a su satisfacción es preciso su acuerdo, sin el cual debe decidir el Juez.

Expuesto lo anterior, al declararse nula la aceptación y partición de la herencia, no existe propuesta por parte de los herederos de conmutación del usufructo, y esta iniciativa no puede ejercitarse por la viuda'.

De igual modo, SAP Madrid, Civil Sección 10ª del 17 de julio de 2018 recurso 424/2018 'TERCERO . - Contra esta resolución interpuso la representación procesal deDª. Blanca recurso de apelación, por infracción legal de lo dispuesto en el artículo 840 CC , ya que el contador hace uso de la facultad que a los herederos atribuye el artículo 839 del mismo texto legal, estimado que no es facultad del contador partidor realizar la conmutación prevista en dicho precepto. El motivo debe desestimarse. Establece el art.839 del Código civil , que ' Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandamiento judicial. Mientras esto no se realice estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge '.

La doctrina, distingue a la hora de interpretar esteprecepto, que la facultad de conmutación de los herederos trate de evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo, alejando los inconvenientes y riesgos económicos en cuanto a la administración y disposición de los bienes que conforman el patrimonio hereditario. Además, de esta forma, se instauran reglas específicas de composición de conflictos entre los herederos y el cónyuge viudo...............

La finalidad y el fundamento que a esta transformación le confiere la doctrina es que el legislador la estableció en atención a que, no habiendo descendientes comunes, el viudo normalmente concurre a la herencia con personas que no son parientes suyos de sangre, siendo probable que convenga a éstos desinteresarle de toda comunidad patrimonial o relación de gestión de bienes con ellos. Igualmente se evitan, mediante esta solución, los inconvenientes de usufructo a la hora de la partición hereditaria, los peligros que entraña el gravamen del bien cuando la explotación es abusiva, las desventajas de la desmembración del dominio, etc.

Por consiguiente, el art 839. del Código Civil, permite en todo caso a los herederos conmutar el usufructo del viudo y transformarlo en otro producto que elimine la cuota usufructuaria evitando así la comunidad. ....'.

Y, por último, la SAP León, Civil Sección 2ª del 29 de enero de 2018 recurso 420/2017, 'Una forma de satisfacer la legítima del cónyuge viudo consiste en determinar, en la partición, los bienes concretos que resultarán gravados con el usufructo; pero esta forma de satisfacción no es la única prevista por la Ley. Así, el art. 839 establece que 'Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial '.

La ratio de la norma, según la doctrina más autorizada, se halla en que sirve para evitar la división del dominio pleno en nuda propiedad y en usufructo.

La facultad de elegir una u otra de las formas de conmutación que la misma prevé, en principio, corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, descendientes, ascendiente o colaterales del causante o extraños al mismo, no pareciendo discutible que el testador pueda disponer el pago del usufructo en una de las formas expresadas. Sí lo es, por el contrario, si puede ejercitarla o realizarla, como en el caso que nos ocupa ocurre, el contador-partidor.

Según la doctrina, si no hay delegación expresa del testador, lasfacultades del contador-partidor se reducirán a verificar la asignación de acuerdo con lo dispuesto por el testador o con la opción ejercitada por los herederos, sin perjuicio de la facultad de impugnación que competa al cónyuge viudo, o también a los mismos herederos (así Vallet de Goytisolo). Hay no obstante opiniones discrepantes que sostienen que la facultad de conmutar excede de lo que consiste en hacer simplemente la partición (así De la Cámara).

Aun siendo cierto, como ya hemos dicho, que la iniciativa de conmutar corresponde en principio a los herederos, en definitiva, la decisión y ejecución dependen del acuerdo de éstos con el viudo, o subsidiariamente, a falta de acuerdo, de la resolución judicial (así opinan Díez Picazo y Vallet de Goytisolo).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20.11.1911 declaró que 'si bien por regla general corresponde al heredero o herederos proponer la sustitución del usufructo vidual por alguno de los medios correspondientes al artículo 838 (hoy 839) del C.C., no puede entenderse esta disposición en términos tan absolutos que impidan, en el caso de resultar ilusorio en todo o en parte el indicado derecho, que se haga dicha sustitución por la autoridad judicial aplicando el expresado precepto legal, puesto que de otro modo no se acataría el pensamiento de la misma ley'.

Por otra parte, la realización de la conmutación requiere mutuo acuerdo de los afectados por la legítima vidual y el cónyuge viudo, a fin de fijar cuantías, bienes, garantías, plazos, etc. A falta de acuerdo deberá resolverse judicialmente.

Finalmente, aunque la expresión 'capital efectivo' que utiliza el precepto gramaticalmente significa capital en dinero, por un importante sector de la doctrina se sostiene la viabilidad de efectuarlo con bienes de la herencia y la jurisprudencia ha admitido en ocasiones como criterio racional para valorar la cuota usufructuaria el de tomar los módulos previstos en las leyes fiscales para valorar el usufructo'.

A tales efectos hemos de traer a colación la doctrina, Lacruz Berdejo Elementos de Derecho Civil V 'Derecho de sucesiones' Librería Bosch 1981, página 478 y 479 señala 'El viudo no puede tomar la iniciativa de conmutación, y ni siquiera oponerse a la adoptada por los herederos, ni a su elección del medio de pago: sólo en la fase de valoración de su derecho y concreción de los bienes afectos a su satisfacción es preciso su acuerdo, sin el cual cumple decidir al juez'. Este autor cita la STS 20 de diciembre de 1911 'Si bien por regla general corresponde al heredero o herederos proponer la sustitución del usufructo viudal por alguno de los medios que comprende el art. 839, no puede entenderse esta disposición en términos tan absolutos que impidan en el caso de resultar en todo o en gran parte el usufructo, por tratarse de bienes que como los solares no dan renta, que se haga dicha sustitución por la Autoridad judicial en el correspondiente juicio'. La Sentencia 23 de junio de 1962 afirma que el mandato del juez a que el art. 839se refiere, en último término no supone otra cosa 'que la decisión de la forma de pago que estime más equitativa y justa de las que la ley establece en el supuesto de la falta de acuerdo entre los interesados, ya que no puede quedar al arbitrio de los herederos su determinación y cuantía'. De 'acuerdo mutuo, sin precisar más y en tono incidental, habla la sentencia de 25 de febrero 1966 .Niega la iniciativa en este punto al contador partidor la Sentencia 24 de noviembre 1960 .

En similares términos, Juan José Rivas Martínez Derechos de Sucesiones común y foral Tomo II segunda edición Dykinson 1992 pág. 338 'Las palabras mutuo acuerdo se refieren no a la forma de elección sino a la ejecución de la forma dispuesta por el testador o elegida por los herederos'.

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000: 'la opinión científica, en general, considera que la facultad de elegir una de estas formas expresadas en el artículo 839 corresponde a los herederos, sean voluntarios o forzosos, testados o abintestato, o, incluso, legatarios afectados por el usufructo legal del viudo, ya sean descendientes, ascendientes o colaterales del causante o, incluso, extraños al mismo, y tanto si dicha cuota vidual recae sobre el tercio de mejora como en el de libre disposición, y desde esta óptica, en consonancia a que la mención de «herederos» se refiere solo a los «afectados» por el usufructo de la viuda, a quienes compete la posibilidad de elegir entre las distintas opciones establecidas en el artículo 839, al tratarse de una carga sobre su porción hereditaria, es preciso entender que a ellos exclusivamente les está permitida la facultad de elección, que no se facilita a la viuda'.

Parece, en consecuencia, que la decisión sobre la conmutación y la opción por una de las alternativas entre las que prevé el artículo 839 Código Civil corresponde exclusivamente a los herederos o legatarios afectados por el usufructo legal del viudo.

En consecuencia, por lo expuesto la tesis mayoritaria señala que, el acuerdo del viudo solo sería necesario en el momento de la valoración y adjudicación definitiva de los bienes, y a falta de este acuerdo sería necesario acudir al mandato judicial. Pero el viudo no necesita asentir la modalidad de conmutación elegida por los herederos, sino que tendrá que pasar por la elección de estos, siempre que ello no implique fraude de sus derechos.

Es decir, de la tesis mayoritaria, reflejada en la jurisprudencia que acabamos de señalar, mucha de ella citada en el propio recurso de apelación no se deduce que el consentimiento del cónyuge viudo sea necesario para la elección de la modalidad de conmutación, siempre que en este punto exista acuerdo de los herederos, es decir no se puede obligar al cónyuge a percibir el usufructo de diversas formas, y en segundo lugar que no se produzca un fraude en su derecho. Ninguna de estas cuestiones se produce en el presente caso, ya que nos encontramos ante un único heredero, y por otra parte se ha acordado el pago en metálico, no existiendo controversia en relación a la cuantificación del mismo, cuestión que no ha sido objeto de controversia, ya que el objeto del procedimiento se centra en la elección de modo de satisfacer la legitima.

Si es cierto que existe otra línea jurisprudencial que señala la necesidad de contar con el acuerdo del viudo no solo para la valoración de su derecho, sino para la elección de la concreta modalidad de conmutación, de manera que, a falta de acuerdo con el viudo sobre la concreta modalidad de conmutación, será necesario acudir a la autoridad judicial.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001 'En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del art. 1692.4º L.E.C ., ya que, la Sentencia recurrida infringe por violación el art 839. C.c ., y al respecto se hace constar: 'Este artículo establece que 'Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, están afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge'. El párrafo primero del artículo transcrito concede a los herederos tres opciones para hacer frente al usufructo del cónyuge viudo: Asignarle una renta vitalicia. Entregarle los productos de determinados bienes. Entregarle un capital en efectivo. Nadie tiene poder para desconocer esta triple facultad de los herederos, pues son ellos y sólo ellos los que pueden optar entre cualquiera de las tres formas de satisfacer el usufructo porque la Ley así lo ha querido y le ha concedido estas tres posibilidades', el Motivo sigue afirmando que, carece el Tribunal de facultades para imponer una determinada forma de pago, puesto que la posibilidad o las facultades que el artículo 839 CC. otorga a los herederos, para adoptar una forma u otra de pago, impide que los Órganos Judiciales puedan imponer cualquiera de las alternativas que se especifican en el Motivo.

El Motivo no se acepta, pues, evidente es, que la propia sanción de art 839.1l, al hacer constar que los herederos puedan satisfacer al cónyuge su parte de asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes o un capital efectivo procediendo por mutuo acuerdo y en su defecto por virtud de mandato judicial 'viabiliza la declaración judicial al respecto realizada por la Sala sentenciadora, ya que, partiendo del dato incuestionable de que no existe ni existió ese mutuo acuerdo, que, obvio es, abarca a un consenso no sólo de herederos sino también con la participación del propio cónyuge viudo como titular de su cuota, en este caso, según lo dispuesto en el art. 838 ascendente a los dos tercios de la herencia ,cuando no exista ese mutuo acuerdo dicha satisfacción se adoptará en virtud del mandato judicial, y aquí el mandato judicial es el de la Sentencia recurrida,la cual, pues, escoge el segundo modelo previsto, 'asignándole los productos de determinados bienes', con lo que, además, cumple -no se olvide- con lo ordenado en la precedente Sentencia dictada en 3 de diciembre de 1992 , según se especifica en el F.J. 2º, al decirse literalmente, '...en cuya parte dispositiva, entre otras, establece que, sin perjuicio del usufructo vidual que se concretará en la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales'; esa concreción, pues, -se reitera- es la que, asimismo, refuerza la fórmula empleada por la Audiencia, y sin que, en ello obste para nada la reserva del párrafo segundo de citado art 839., que, supone sin más, una garantía para preservar tales derechos del cónyuge, en tanto en cuanto, no se determinen la forma de satisfacción de dicha cuota'.

Si bien ambas posturas como se ha señalado han sido defendidas por distintas resoluciones judiciales, en el presente caso no se puede concluir que la decisión adoptada por la Magistrada de Instancia sea errónea, porque no solo tiene el apoyo jurisprudencial señalado sino que por otra parte en el presente caso se está respetando la voluntad de la causante, que era abonar la legitima viudal en dinero, voluntad del testador que es el principio rector en derecho de sucesiones, siempre que no se incumplan las normas sobre intangibilidad de la legitima.

Las contadoras partidoras no han hecho sino atenerse a la voluntad de la testadora, ajustándose por otra parte a lo dispuesto en el artículo 839 del Código Civil, es decir optando por uno de los medios de pago de la legitima que dicho precepto permite, opción que como se ha señalad por la jurisprudencia mayoritaria no le corresponde al cónyuge viudo. De lo dispuesto en el artículo 839 no se desprende que el mutuo acuerdo este sujeto a dos distintos acuerdos de voluntades: la de los herederos y la de éstos con la viuda, al ser manifiesto del propio tenor gramatical del precepto, que son sólo los herederos quienes llevan a cabo toda una actuación tendente a entregar al cónyuge viudo un valor de la herencia conforme a tres modalidades, y sólo cuando entre esos herederos falte el acuerdo, la decisión será judicial, exégesis confirmada por la dicción del precepto ('podrán satisfacer...') en clara referencia a los herederos, siendo el cónyuge el complemento indirecto, por lo que atribuir el mutuo acuerdo a una segunda voluntad es faltar a la identidad de dicho precepto y a su significado teleológico. ( SAP Murcia 4 de febrero de 2005).

Por otro parte, no se puede mantener como se pretende por la parte apelante que dicha conmutación se debe considerar nula al no haberse efectuado por la heredera universal, sino por las contadoras partidoras, ya que dicha conmutación con es plenamente admitida y aceptada por la misma tal como resulta de su posición procesal en este procedimiento y por otra parte se están limitando a dar cumplimiento a la voluntad de la causante.

Por lo expuesto el recurso de apelación no puede prosperar.

CUARTO.-Se alega también por la parte apelante la improcedencia de imponer al actor costas por existir dudas de hecho y de derecho.

Esta considerar que esta pretensión debe prosperar no solo porque como se ha señalado existen líneas jurisprudencias diferentes en relación a esta materia, lo que pone de relieva la existencia de verdaderas dudas de derecho, sino por la peculiar naturaleza de los intereses en juego, ya que la cuestión está íntimamente ligada a la interpretación de una disposición testamentaria.

Por otra parte en el presente caso, tal como hemos señalado la ratio esencial de la decisión adoptada se encuentra en el respeto a la voluntad de la testadora, ya que la finalidad perseguida con la facultad concedida a los herederos en el artículo 839 del CC., para evitar conflictos entre los nudos propietarios y el usufructuario, no se cumple de forma íntegra en el presente supuesto al pertenecer el 50% de los bienes referidos al cónyuge supérstite, hecho este da mayor solidez a la argumentación del actor, aunque no suficiente para que pueda prosperar por el respeto a la voluntad de la causante, pero que sin embargo se considera que tiene que tener reflejo en materia de costas.

En relación a las costas de esta segunda instancia al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar imposición de las mismas.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa Fernando Iglesias en nombre y representación de DON Teofilo,contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2021, dictada por la Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, en el Procedimiento Ordinario 208/20, revocándola parcialmente en el único sentido de dejar sin efecto la imposición de costas de primera instancia a Don Teofilo, sin efectuar expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos